domingo, 2 de julho de 2017

Sobre "Descrever o Direito": Ou Por Que a Teoria do Direito É Menos Interessante Do Que Parece

Dessa vez eu gostaria de me dedicar a esclarecer com que conceito de "descrição" o positivismo analítico contemporâneo trabalha quando diz que pretende fazer uma teoria descritiva. Estou bem convicto de que, uma vez que se entenda a natureza do empreendimento descritivo conceitual, muitos chegarão imediatamente à conclusão de que é um empreendimento vazio e desinteressante. E isso, ironicamente, será ótimo. Significará que entenderam do que se trata e que descobriram que não estão interessados. O que já é um avanço em relação a supor que a descrição é ou pretende fazer o que ela na verdade não é nem pretende fazer.

Primeiro, uma explicação preliminar chatinha, mas necessária (e, como se verá, crucial para tudo que vou dizer em seguida): a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos. Enunciados analíticos são aqueles que são conceitualmente verdadeiros ou falsos, isto é, são verdadeiros ou falsos apenas em função de seu significado, sem necessidade de consulta à experiência, ou, para usar o jargão contemporâneo, sem necessidade de consulta a qualquer estado de coisas no mundo. Um exemplo é "Todo solteiro é não-casado" ou "Nada pode ser totalmente verde e totalmente vermelho ao mesmo tempo". Uma vez que se entenda o significado de casado e solteiro no primeiro caso, e o significado e as relações entre objetos, cores e "totalmente" no segundo caso, eles se mostram como verdadeiros a priori, conceitualmente, sem necessidade de consulta à experiência. Seria inclusive ridículo supor uma pesquisa empírica que tentasse verificar a sua verdade, não porque ela é "óbvia" (obviedade nem sempre quer dizer analiticidade), e sim porque ela é analítica, isto é, conceitual e dependente apenas do significado dos termos em particular e dos enunciados em geral.

Já enunciados sintéticos são aqueles que conceitualmente podem ser verdadeiros ou falsos e que só empiricamente podem ser aferidos como um (verdadeiro) ou outro (falso). Por exemplo, "João é não-casado" ou "O carro de João é totalmente verde". Não podemos saber de antemão, apenas pelo significado dos termos e dos enunciados, se estes enunciados são verdadeiros ou falsos. Conceitualmente, eles podem ser tanto um (verdadeiros) quanto o outro (falsos). É preciso consultar a experiência para lhes atribuir justificadamente um dos dois valores de verdade.

Historicamente, a filosofia analítica recebe esse nome não apenas porque uma primeira geração de filósofos desse movimento supôs que a "análise conceitual" era o método por excelência da filosofia, mas também porque os filósofos de tal movimento, inclusive os mais recentes, se apegam em maior ou menor medida à distinção que expliquei acima entre os dois tipos de enunciados para assinalar à filosofia a tarefa de ocupar-se apenas com enunciados analíticos. O raciocínio aqui é simples: Se a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos faz sentido, então, a filosofia, na medida em que não dispõe de meios metodicamente rigorosos de acesso à experiência (porque não é ciência empírica), só pode se ocupar de enunciados analíticos. Se o filósofo raciocina com conceitos e não tem acesso (metodicamente rigoroso) à experiência, então, o filósofo só pode descobrir a verdade ou falsidade de enunciados cuja verdade ou falsidade não dependam da experiência. Ou seja, de enunciados analíticos.

Recorrendo a Hart como um exemplo. Quando, no Prefácio de "O Conceito de Direito", Hart diz que pretende fazer ao mesmo tempo jurisprudência analítica e sociologia descritiva, ele esclarece que o único acesso que a teoria do direito pode ter às práticas sociais em que empregamos conceitos jurídicos é o acesso via análise conceitual às marcas e rastros que essas práticas tiverem deixado nos próprios conceitos que estamos analisando (no que Hart apenas ecoava Gilbert Ryle, Peter F. Strawson e John L. Austin, isto é, os modelos por excelência da filosofia da linguagem comum oxfordiana). Traduzindo isso para os termos da distinção analítico-sintético, Hart está dizendo que seu interesse é pelo modo como as práticas sociais usam os conceitos jurídicos, mas, como a filosofia não pode investigar as práticas sociais diretamente (isto é, empiricamente), ela as investigará indiretamente (isto é, conceitualmente), a partir das marcas e rastros que deixam nos próprios conceitos que empregam. E assim acontece precisamente porque Hart está respeitando a distinção entre o analítico de que a filosofia pode se ocupar e o sintético de que ela não pode.

(É verdade que Quine, Rorty e outros, com diferentes argumentos e diferentes propósitos, fizeram críticas severas à própria distinção entre analítico e sintético, mas boa parte dos filósofos analíticos contemporâneos considera - a meu ver, com razão - que aquelas críticas foram mal-dirigidas e não afetam a distinção, que continuaria a ser guia para a tarefa da filosofia. Eu próprio acho que Quine precisa que a distinção faça sentido para, em seguida, poder afirmar, no espírito do projeto de naturalização da filosofia, que todo empreendimento filosófico conceitual considerado relevante é, na verdade, dependente de input empírico que apenas as ciências podem lhe fornecer. Mas isso é tema para outra postagem.)

(Algo também precisaria ser dito em relação a enunciados normativos, que são sintéticos mas podem ser abordados de modo exclusivamente conceitual. Diferentemente da primeira geração da filosofia analítica, que estava influenciada pela famigerada teoria verificacionista do significado dos enunciados e que, por isso mesmo, tratava os enunciados normativos como vazios de significado, puros "nonsense" iguais à metafísica que queriam rejeitar e superar, as gerações posteriores da filosofia analítica deixaram bem estabelecido que o verificacionismo é uma má teoria do significado, a ser substituída pelo significado como uso dentro de cada prática linguística, o que devolvia sentido aos enunciados normativos, dadas as práticas em que eram usados. Mas isso também seria tema para outra postagem.)

Digamos que você tenha aceito a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos e tenha se convencido de que, se a filosofia não tem investigação empírica, ela só pode se ocupar de enunciados analíticos. Isto afetaria diretamente o que significa "descrever o direito" para o caso da teoria do direito, se for para este empreendimento ser considerado filosófico. Pois, neste caso, a única descrição do direito que poderia ser feita por via da filosofia é uma que não recorra a aspectos do direito que ele poderia conceitualmente ter ou não ter, e que só podemos saber se ele tem ou não tem por meio da pesquisa empírica de que a filosofia não dispõe. Descrever o direito teria que caber no âmbito limitado dos enunciados analíticos que for possível formular a respeito do direito.

Contudo, por limitador que isso possa soar, esta limitação a elementos conceituais e analíticos é menos estranho às pretensões universais da teoria do direito do que pode parecer. Pois veja: Se o direito de certa época e lugar tem certa característica x, enquanto outro direito, de outra época ou de outro lugar, tem certa característica não-x, isto quer dizer que x e não-x são elementos não necessários do conceito de direito, que é exatamente o que torna possível que um exemplar o tenha e outro, não. Aquilo que for conceitualmente necessário para o direito estará presente em todos os seus exemplares. O que for conceitualmente impossível para o direito não estará presente em nenhum deles. O que for conceitualmente possível (ou contingente) para o direito poderá estar presente em certos exemplares, sim, e noutros, não. Como foi historicamente pretensão do positivismo jurídico criar uma teoria do direito que valesse para todos os exemplares possíveis do direito, falar apenas das características que pertencem necessariamente ao conceito de direito é a única via para alcançar este resultado. Do contrário, se se atribuir ao direito certa característica x apenas porque todos os exemplares até hoje conhecidos têm essa característica, então, tal descrição não vale para todos os exemplares do conceito de direito, e sim apenas para todos os exemplares conhecidos. Se uma teoria pretender ter alcance universal, valendo de fato para todos os exemplares de um conceito, ela tem que valer para todos os exemplares conceitualmente concebíveis, e não apenas para os conhecidos. Isto faz parte do que é fazer filosofia analítica sobre o direito.

Pois é exatamente isso que o positivismo analítico contemporâneo quer dizer quando fala de descrever o direito. Descrever o direito é na verdade descobrir certas características que o conceito de direito não pode deixar de conter e verificar algumas das implicações, teóricas e, se for o caso, práticas dessas características. Descrever o direito (no sentido em que o positivismo analítico contemporâneo usa essa expressão) não é como descrever uma cadeira (tem quatro pernas, um assento e um encosto reto, é de ipê etc.) ou descrever um fato (o gato pulou pela janela), porque essas últimas são descrições sintéticas. Seria mais semelhante a descrever características que o conceito de cadeira e o conceito de fato tenham necessariamente (por exemplo, servir para sentar num caso, ser constatável sob condições ideais no outro).

Daí porque o ponto de partida de uma descrição conceitual é encontrar uma característica que o conceito da coisa descrita tenha que ter necessariamente (não possa deixar de ter sem deixar ao mesmo tempo de ser a coisa que é), explicar essa característica e explorar algumas de suas implicações gerais. No caso do positivismo analítico contemporâneo, a característica normalmente usada como ponto de partida é o fato de o direito ser determinado por certos fatos sociais e ser obrigatório. Esclarecer o que essas características querem dizer, como elas são possíveis, que implicações elas têm etc. é o que a descrição do direito visa fazer. Tomando aqui novamente Hart como exemplo: No Cap. V de "O Conceito de Direito", depois que o imperativismo de Austin (na verdade, qualquer abordagem que não seja capaz de dar conta do ponto de vista interno sobre as regras) já foi dispensado, Hart diz que é necessário encontrar um novo começo e que esse novo começo requer, em primeiro lugar, que se reconheça que Austin estava certo em partir do fato de que o direito é obrigatório. O que Hart pretende consertar neste ponto de partida de Austin é a ideia de que ser obrigatório é o mesmo que ser garantido por uma sanção, pois isso seria igualar "ter a obrigação de" com "ser obrigado a". Mas o fato de que Austin partia da característica da obrigatoriedade como traço universal do direito é considerado por Hart como um passo correto. Agora, com a explicação que demos acima, podemos ver por que era o passo correto: Uma descrição conceitual tem que começar por uma característica que o objeto descrito tem que ter necessariamente, não pode deixar de ter sob pena de deixar de ser o que ele é, e essa característica é que o direito, para ser direito, tem que ser obrigatório. Imaginar um direito não obrigatório é contraditório, é imaginar um objeto que não é mais direito.

Pode parecer, num primeiro momento, que essa explicação do que significa descrever conceitualmente o direito serve apenas para compreender melhor o que o positivismo analítico contemporâneo visa fazer. Mas isto seria falso. Uma consequência da distinção entre enunciados analíticos e enunciados sintéticos e do fato de a filosofia não ter acesso (metodicamente rigoroso) à experiência é que a filosofia não pode se pronunciar sobre a verdade ou falsidade de enunciados sintéticos. Ou, o que é o mesmo, que enunciados sintéticos sobre os objetos devem ser deixados a cargo dos empreendimentos epistêmicos que têm acesso metodicamente rigoroso à experiência, ou seja, devem ser deixados às ciências empíricas. O enunciado analítico "Todas as cadeiras servem ao propósito de sentar" (o que não quer dizer que todas realizam este propósito adequadamente) é algo que a filosofia pode dizer se é verdadeiro ou falso com rigor metódico, mas o enunciado sintético "Todas as cadeiras são marrons e têm quatro pernas" é algo que a filosofia não pode dizer se é verdadeiro ou falso com rigor metódico - embora o filósofo pudesse se valer da sua experiência empírica limitada para se pronunciar a respeito, não seria uma conclusão dotada de rigor metódico. Só uma ciência empírica poderia se manifestar a este respeito com rigor metódico.

Isso faz, então, com que exista uma boa diferença entre enunciados como "O direito é obrigatório" e "O direito reivindica autoridade", de um lado, e enunciados como "O direito é argumentativo" e o "O direito envolve desacordo", de outro. Porque enquanto a negação dos dois primeiros enunciados implicaria contradição, tirando do direito algo que, se ele não tiver, ele deixa de ser direito, a negação dos dois últimos enunciados não tem nada de contraditória. Um direito que não fosse argumentativo (fosse puramente convencional, sem nenhum sinal de argumentação, somente aplicação mecânica de padrões previamente acordados ou impostos) ainda seria direito e um direito que não envolvesse desacordo (fosse completamente consensual em todos os aspectos de sua identificação, interpretação e aplicação) ainda seria direito. Certamente ser argumentativo e envolver desacordos também não são características contraditórias com o conceito de direito, o que significa que alguns de seus exemplares concebíveis (e, possivelmente, vários de seus exemplares existentes) têm essas características. Mas, como são características contingentes e não necessárias do direito, como não fazem parte do que se pode conhecer do direito conceitual e analiticamente, elas não são afirmações da alçada da filosofia. Apenas ciências empíricas (que fossem bem equipadas conceitualmente para isso, certamente) poderiam determinar a verdade ou falsidade de enunciados sintéticos como "O direito é argumentativo" e o "O direito envolve desacordo" em vista dos exemplares do direito existentes na realidade.

(Algo semelhante poderia ser dito contra o argumento do "caso central" usado por Finnis. Se uma característica só está presente no "caso central" de direito, então, ela é conceitualmente contingente para o direito, e não pode fazer parte de uma descrição conceitual dele. Se tal característica não pertence ao próprio conceito de direito, ao ponto de que dizer que o direito não a tem não implicaria contradição, é porque o enunciado que diz que o direito tem essa característica é, então, sintético, caindo, de novo, na alçada das ciências empíricas, e não da filosofia.)

É perfeitamente previsível que a essa altura o filósofo ou a filósofa do direito que não é um(a) positivista analítico(a) contemporâneo(a) esteja fervendo e salivando com essas afirmações. Das muitas coisas que podem estar passando pela cabeça dele(a), duas eu gostaria de destacar e já refutar antecipadamente. 1) Que a filosofia pode perfeitamente se ocupar de enunciados sintéticos, se estes forem bem atestados por uma experiência compartilhada entre os membros de certa comunidade de discussão; e 2) Que, se a teoria do direito tiver mesmo que ficar confinada a enunciados analíticos sobre o direito, então, o que ela poderá produzir será tão desinteressante para as questões cruciais que preocupam e dividem os juristas até o ponto de ela tornar-se um empreendimento irrelevante.

A objeção (1) comete dois equívocos: Um conceitual, outro epistemológico. O conceitual é que mesmo que certas características pertencessem a todos os exemplares existentes do direito e isso pudesse ser atestado sem investigação científica, apenas com base na experiência compartilhada pelos membros da comunidade de investigação (o que é bem duvidoso, mas assumamos, por amor ao argumento, que fosse o caso), isso atingiria apenas todos os exemplares existentes, e não todos os exemplares concebíveis do direito. Se, em resposta, o(a) objetor(a) disser que ele ou ela só está interessado(a) nos exemplares existentes no mundo real (talvez ele só esteja interessado pelos exemplares do direito que sejam o direito a que ele ou ela está submetido ou um muito similar a este), e não naqueles que só existem no cérebro dos filósofos, o que estará dizendo, sem perceber, é que só está interessado em características que o direito tem de modo não necessário, em nível não analítico, o que significa que só está interessado, primeiro, em teorias locais do direito e, segundo, em características acerca das quais apenas as ciências empíricas podem se manifestar de modo metodicamente rigoroso. Não é à toa que eu fiz referência ao rigor metódico toda vez que falei de por que a filosofia não podia se ocupar de enunciados sintéticos.

Se o(a) objetor(a) insistir, contudo, que a filosofia pode falar de enunciados sintéticos sem ter que recorrer às ciências empíricas (incorrendo assim no equívoco epistemológico), será necessário lembrá-lo que a história das ciências, não apenas das naturais, mas inclusive a das ciências humanas e sociais, é a história da refutação de enunciados sintéticos sobre o indivíduo e sobre a sociedade que os leigos e os filósofos tomaram a certo tempo como evidentes e bem verificados pela experiência compartilhada, mas que foram submetidos a contraexemplos empíricos e não puderam sobreviver ao escrutínio da investigação metódica. Certa vez já pareceu evidente e bem atestado pela experiência compartilhada que nada do que acontecia ao indivíduo nos primeiros meses de vida tinha influência sobre sua vida adulta, que os indivíduos tomavam todas as suas decisões de modo consciente, racional e em vista de seu melhor interesse e que o que vemos e ouvimos depende apenas dos objetos e sons, e não de nossas expectativas, desejos ou medos. Todas estas crenças foram refutadas pela investigação científica e entraram para a museu da história dos enunciados sintéticos que pareciam evidentes, mas não eram. Querer que a filosofia se apoie em experiência compartilhada e fale sobre enunciados sintéticos é não ter aprendido nada com estas lições do passado e continuar confiando cegamente no que a experiência compartilhada indica como evidente. É querer dar precipitadamente cidadania filosófica a certezas cotidianas sobre as quais a ciência ainda não pôde se manifestar de modo satisfatório. É querer usar a plataforma da filosofia para fazer má ciência empírica, baseada não em investigação, mas em impressões compartilhadas.

A objeção (2) - de que se a teoria do direito só se ocupar dos aspectos analíticos do direito, então, ela não serve lá para muita coisa - não é realmente uma objeção, apenas um desabafo de frustração. O fato de que os juristas gostariam que a filosofia do direito fosse capaz de fazer certas coisas não faz automaticamente com que ela seja capaz de fazê-las. Naquilo que a filosofia analítica assimilou da herança kantiana, a consideração sobre os limites de nossa capacidade de conhecer é logicamente anterior à tarefa de conhecer. Não se pode ir além dos limites legítimos do saber. Se a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos faz sentido e se a limitação da filosofia aos enunciados analíticos também faz sentido, então, não se pode falar filosoficamente sobre enunciados sintéticos apenas porque só assim a filosofia do direito voltaria a ser interessante para os juristas. Pouco importam os juristas e suas expectativas. Assim como eles podem dizer que pouco importa a filosofia do direito e suas considerações analíticas. São despedidas legítimas e bem-vindas, de amantes que estavam enganados sobre o que o outro era e o que podia esperar dele. Que cada um siga seu caminho e encontre noutro alguém seu par apropriado. Talvez a filosofia do direito encontre em alguns juristas e alguns não juristas pessoas interessadas nos aspectos conceituais necessários do direito. E talvez os juristas encontrem noutra disciplina (provavelmente uma dogmática jurídica filosoficamente enriquecida, se me permitem a sugestão) o saber sobre enunciados sintéticos a respeito dos exemplares existentes (ou daqueles considerados relevantes) do direito. Que se despeçam e prossigam em paz. Desde que nenhum dos dois tenha precisado se autoviolentar e deixar de ser o que é para satisfazer às expectativas do outro.

terça-feira, 16 de maio de 2017

Adaptação do normativo ao real: O caso das capacidades humanas e das circunstâncias sociais

Há problema com uma ética normativa que só poderia ser praticada por seres humanos despidos de afetos e inclinações e dedicados puramente à obediência à razão? Há problema com uma filosofia política normativa que prescreve um sistema que só funcionaria se todos fossem participativos e virtuosos? Há problema com uma teoria da decisão judicial que só melhoraria os resultados do direito se todos os juízes tivessem formação filosófica, tempo ilimitado e capacidade de descentramento autocrítico?

Estas perguntas são variantes da mesma questão filosófica: Ao prescrever o que seria o ideal, uma teoria normativa deve levar em conta as características e limites do real? Se deve, está autorizada a deflacionar sua idealidade para adaptar-se a estas características e limites? Se estiver, qual é o limite em que esta adaptação deixa de ser garantia de viabilidade e se transforma em cega legitimação do real e naturalização de capacidades e circunstâncias historicamente determinadas?

Considere a seguinte lista de teses para discussão:

1. Uma teoria normativa deve ser capaz de fornecer parâmetros com que orientar e avaliar a prática humana, sob pena de perder seu papel crítico;

2. Contudo, ela deve fornecer parâmetros que sejam possíveis de alcançar e realizar, sob pena de perder seu papel prático;

3. Para avaliar se os parâmetros são possíveis de alcançar ou realizar, ela deve levar em conta não apenas as capacidades humanas e as circunstâncias sociais em geral (em potência), mas o modo como essas capacidades e circunstâncias estão geralmente distribuídas (numa atualidade média);

4. Contudo, para avaliar as capacidades humanas e circunstâncias sociais, ela não pode naturalizar e absolutizar os limites atuais, tratando como naturais e definitivos limites que são históricos e conjunturais, passíveis de modificação se os incentivos, estruturas, arranjos e fins fossem outros.

5. Logo, uma teoria normativa deve fornecer parâmetros ideais que estejam em conformidade com os limites do real, levando em conta o que estes limites têm sido normalmente mas não naturalizando como necessários limites que são meramente contingentes, o que requer que ela saiba de antemão (ou tenha algum critério com que determinar) a diferença entre limites contingentes e necessários.

Isto dá uma ideia do problema. Mas existem outras variantes ainda mais complicadas. Por exemplo, a história não é um guia conclusivo de que capacidades e circunstâncias são necessárias ou continentes: O fato de que certa capacidade ou circunstância foi possível para os antigos não significa que o seja também para os modernos; o fato de que foi possível para a Europa colonizadora, não significa que seja possível também para ex-colônias lidando com o legado da colonização etc. Da mesma maneira, as ciências naturais e humanas não são um guia definitivo. O que ciências como a psicologia comportamental, a psicologia cognitiva, a psicologia do desenvolvimento etc. afirmam serem limites dos seres humanos está condicionado tanto por paradigmas teóricos e metodológicos que já sofrem influência de convicções históricas, éticas e políticas determinadas quanto por uma amostragem de experiência que ou supõe que sujeitos atuais são representativos de tudo que a humanidade já foi e pode vir a ser ou que existem semelhanças vinculativas entre seres humanos e espécimes animais submetidos à experimentação controlada.

Além disso, há a questão do custo e dos riscos da transição. Se certa capacidade hoje inexistente é possível de desenvolver ou se certa circunstâncias hoje inexistente é possível de produzir, mas desenvolver essa capacidade ou produzir essa circunstância requereria uma mudança radical do modo de vida e organização (por exemplo, retorno para pequenas comunidades, ou transição para um modo de vida frugal do ponto de vista da tecnologia ou do consumo), com sacrifícios de várias vantagens e interesses dos envolvidos, o custo talvez seja grande demais para recomendar a mudança; da mesma maneira, se aquela mudança só é possível por meio de um esquema transicional altamente arriscado (por exemplo, suspensão temporária do direito ou da democracia), isso talvez seja suficiente de novo para não recomendar essa via. Em ambos os casos, contudo, "talvez" é a palavra-chave. A abolição da escravidão tinha custos altíssimos de adaptação e a derrubada do Antigo Regime tinha riscos políticos altíssimos, mas ainda assim eram não apenas corretos, como necessários. Então, embora custos e riscos sejam importantes, não são considerações definitivas. Além disso, deve-se sempre levar em conta também os custos e riscos de permanecer na situação atual, os quais às vezes são maiores que de qualquer mudança.

Isso aponta, a meu ver, para a necessidade de que teorias normativas contenham pelo menos um esboço de tentativa de demonstração de sua viabilidade prática, isto é, uma explicitação de como interpretam as capacidades humanas e circunstâncias sociais envolvidas na realização dos parâmetros que fornecem. Não que eu nutra a esperança - a meu ver, ingênua - de que a realizabilidade prática possa ser determinada de maneira consensual e objetiva e vá decidir entre teorias normativas rivais qual delas é mais merecedora de crédito. Isso não vai acontecer. Cada teoria normativa terá sua própria teoria das capacidade humanas e das circunstâncias sociais, cortada e costurada sob encomenda para justificar suas orientações normativas. Mas pelo menos dessa forma se promoveria a discussão sobre este aspecto do normativo - realizabilidade prática, possibilidades, obstáculos, custos e riscos da realização de cada ideal normativo - que tem sido predominantemente negligenciado.

quinta-feira, 13 de abril de 2017

Dicas para leitura de textos acadêmicos

Ao ler um texto acadêmico, há sempre quatro perguntas que você deve se fazer:

(1) Que problema o autor está tentando resolver?

(2) De que modo o autor pensa ter resolvido o problema?

(3) Com quem e contra quem o autor está discutindo o tema?

(4) Até que ponto o autor tem razão na formulação que fez do problema e na solução que propôs para ele?

As questões (1) e (2) são de interpretação do texto: sem boas respostas a elas, você não entendeu o que leu. O ensino médio e superior, embora enfatizem a importância da interpretação de texto, não preparam você para responder a estas duas perguntas. Eles se concentram em preparar você para repetir o que o texto disse, mais ou menos da forma e na ordem em que ele disse. Esta é uma habilidade de memorização, mas não de compreensão. Boa parte da dificuldade que os alunos têm em formular problemas e hipóteses em suas respectivas pesquisas vêm do fato de que não leram os textos que estudaram até então em função da chave pergunta/resposta. Perguntar-se, após ler o texto: “Que problema o texto tenta resolver?”, “Que solução oferece para o problema?”, “Com que argumentos sustenta esta solução?” é a melhor maneira de se libertar da estrutura e do estilo particular com que o texto está escrito e passar à compreensão genuína de seu conteúdo.

Já as questões (3) e (4) são de avaliação crítica do texto: sem uma boa resposta a elas, você não sabe que valor tem o texto, nem que razões tem para aceitá-lo ou recusá-lo, nem como ele se destaca ou é preferível em relação a outros textos sobre o mesmo tema, nem qual é a sua própria posição sobre a questão após ter lido o texto. Novamente, o ensino médio e superior não prepararam você para isso. A abordagem da maioria das disciplinas e dos professores não é baseada em comparação e avaliação à luz de razões, e sim em assimilação e reprodução de certos conteúdos, geralmente conclusões finais. E saber que tal pessoa defende tal coisa, enquanto tal outra defende tal outra está longe de ser suficiente. A questão é saber com base em que razões fazem isso, se os pressupostos de que partem são necessários ou pelo menos razoáveis, se as hipóteses empíricas são comprovadas ou pelo menos verossímeis, se as posições normativas são corretas ou pelo menos aceitáveis, se os sacrifícios que exigem são necessários ou pelo menos justificados etc.

Lidar com textos é mover-se num espaço de razões: Se você não souber quais razões estão em jogo nem até que ponto são boas ou más, você não está no universo textual, e sim ainda no pré-textual; não no sentido de que você não consegue ler o texto, mas no sentido de que não consegue colocar-se no mesmo nível em que se move o texto. Todo texto acadêmico é um convite para pensar junto, para pensar contra e para pensar melhor. É preciso que você aceite o convite e se coloque à altura dele. E neste ponto, para incrementar seu sentido crítico, vale a pena usar uma versão adaptada do falseacionismo popperiano: Se assumirmos que é característica de um bom texto ser capaz de resistir às melhores objeções, então, só saberemos se um texto é realmente bom na medida em que o submetermos às nossas melhores objeções.

Essa é uma dica importante, mas recomendo também esta outra: Geralmente, no afã de soar convincente, um autor acaba omitindo outras preocupações relevantes, tratando as teses alheias de modo hiper-simplificado e se servindo de algum expediente argumentativo para enfraquecer previamente toda crítica contra si. Neste caso, é preciso exercitar não apenas a crítica, mas também uma suspeita constante e certo faro para trapaças: “Será que era mesmo só isso que tinha que ser levado em conta? Será que não há outras preocupações relevantes e razoáveis que foram deixadas de fora?”, “Será que essas alternativas entre as quais ele fez uma escolha eram as únicas possíveis? Será que ele não está forçando um falso dilema neste ponto?”, “Será que esta foi uma versão justa das ideias do autor que foi atacado? Haveria uma talvez mais caridosa que resistisse à crítica que foi feita?”, “Será que os defensores das teses que o autor descartou não poderiam levantar boas contra-objeções? Quais contra-objeções eu mesmo levantaria se estivesse na posição de um destes autores? E como o autor lido poderia responder a elas?” etc.

É apenas desta forma que podemos passar da condição de leitores passivos para a de leitores ativos: Sendo capazes de reconstruir a tese e os argumentos do texto, em vez de apenas repetir suas ideias na mesma sequência; sendo capazes de avaliar o texto à luz das melhores razões e da comparação com outros, em vez de apenas assimilar quaisquer que tenham sido as ideias do texto (ou rejeitá-las por simples discordância intuitiva, o que, em matéria de falta de boas razões, dá no mesmo). Estas são capacidades indispensáveis para tirar o melhor proveito de sua experiência acadêmica na graduação e na pós-graduação.

quarta-feira, 22 de março de 2017

Kelsen: Proposição Jurídica e Norma Jurídica

No Capítulo III da Teoria Pura do Direito (1934), Hans Kelsen explica a natureza da proposição jurídica distinguindo-a tanto da norma jurídica quanto da proposição causal. Esta postagem explica resumidamente em que consiste a primeira destas distinções. A segunda será explicada numa futura outra postagem.

Kelsen afirma que a proposição jurídica é uma descrição científica da norma jurídica. Uma norma jurídica é um enunciado de dever-ser acerca da conduta humana, tornando esta conduta obrigatória, permitida ou proibida. Uma norma dirá, por exemplo: "É proibido o assassinato, sob pena de prisão", fazendo, assim, com que a conduta em questão (assassinato) se torne proibida e ligando a ela uma sanção (prisão).

Como enunciado de dever-ser, uma norma jurídica não pode ser nem verdadeira nem falsa. Uma norma jurídica não se refere a fatos no mundo, e sim à valoração jurídica ou sentido jurídico atribuído a certos fatos. Não se referindo a fatos, não pode corresponder ou não a tais fatos, não podendo, pois, ser verdadeira nem falsa. Uma norma jurídica pode ser válida ou inválida, conforme seja obrigatória e exigível no corpo de um ordenamento jurídico válido e eficaz.

Já uma proposição jurídica é um enunciado sobre uma norma jurídica, um enunciado que pertence à ciência do direito e que descreve cientificamente o conteúdo de uma norma jurídica. Uma proposição jurídica se refere ao que diz uma norma jurídica. Uma proposição jurídica dirá, por exemplo: "No Direito brasileiro, é proibido o assassinato, sob pena de prisão". Por semelhante que seja à norma jurídica que antes mencionei como exemplo, a proposição jurídica agora ilustrada exerce uma função bem distinta. Enquanto a norma torna a conduta em questão proibida, a proposição jurídica apenas relata que há uma norma que proíbe aquela conduta. Enquanto a norma liga à conduta em questão uma sanção, a proposição jurídica apenas relata que há uma norma ligando à conduta uma sanção. Enquanto a norma jurídica é constitutiva da ilicitude e da sanção, a proposição jurídica é descritiva da ilicitude e da sanção que a norma jurídica constituiu.

Por isso, ao contrário da norma jurídica, a proposição jurídica pode ser verdadeira ou falsa. A proposição jurídica: "No Direito brasileiro, é proibido o assassinato, sob pena de prisão", por exemplo, é verdadeira, porque há de fato uma norma jurídica válida no ordenamento jurídico brasileiro que torna o assassinato proibido e lhe comina tal sanção. Já a proposição jurídica: "No Direito brasileiro, não é proibido o assassinato", por exemplo, seria falsa, porque contradiria diretamente o conteúdo de uma norma jurídica válida do ordenamento jurídico brasileiro. Uma vez que a proposição jurídica se refere ao conteúdo de uma norma jurídica, ela tem um parâmetro em comparação com o qual ela pode ser verdadeira ou falsa, conforme seja bem ou mal sucedida em descrever o conteúdo da norma em questão.

Contudo, a proposição jurídica não é mera reprodução da norma jurídica. Ela é sua descrição "científica", devendo levar-se em conta aqui duas características de "científico" que se ressaltam na obra de Kelsen: a) por um lado, ela é valorativamente neutra em relação a seu objeto, descrevendo-o em vez de avaliá-lo, falando de seu conteúdo em vez de seu mérito, mostrando-o como ele é em vez de como ele deve ser; b) por outro lado, ela não é mera reprodução, e sim construção do objeto com vista à finalidade que se tem em vista com o estudo em questão. No espírito neokantiano de cientificidade, a ciência deve buscar objetividade, mas objetividade não é mera reprodução do objeto, e sim construção com vista ao seu tratamento científico mais rigoroso.

Permitam-me um exemplo a este respeito: Há uma norma do Código Penal brasileiro (Art. 150, § 1°), que prevê que a violação de domicílio se torna qualificada e tem pena diferenciada e mais grave se, entre outras circunstâncias, o crime ocorre "durante a noite". Esta é a norma. Se a proposição jurídica fosse mera reprodução da norma, ela diria: "No Direito brasileiro, a violação de domicílio se torna qualificada e tem pena diferenciada e mais grave se o crime ocorre durante a noite", limitando-se a dizer de novo o que a norma jurídica já tinha anunciado. Contudo, numa descrição "científica", no sentido kelseniano, se constrói o objeto com vista à sua máxima objetividade. O cientista do direito poderia (em sentido normativo epistêmico, ele inclusive deveria), ao notar que a expressão "durante a noite" é passível de mais que uma interpretação, optar por aquela que daria a esta expressão maior objetividade. Neste caso, ele acrescentaria: "A violação de domicílio é qualificada se o crime acontece durante a noite, isto é, das dezoito horas de um dia até as seis da manhã do dia seguinte". Neste caso, a descrição não é mera reprodução, porque vai além de reexpor o objeto tal como ele se encontra no ordenamento. Ela o constrói com vista à máxima objetividade.

Para quem conhece a teoria kelseniana da interpretação, não é difícil notar que, ao escolher aquela interpretação de "durante a noite", o cientista do direito optou por uma entre várias interpretações possíveis, isto é, optou por um dos sentidos dentro da moldura de interpretação da norma. Também não é difícil lembrar que, dada a distinção entre interpretação autêntica e não-autêntica, a interpretação do cientista do direito é não-autêntica, não sendo, pois, aquele amálgama de ato de cognição baseado no direito e ato de vontade baseado na autoridade, que Kelsen diz que ocorre na interpretação autêntica. Ocorrem na verdade dois atos de cognição, um deles mais passivo, que consiste em reconhecer as possibilidades de sentido disponibilizadas pela moldura da norma, e outro mais ativo, que consiste em escolher entre os sentidos possíveis aquele capaz de dar à norma jurídica em questão sua máxima objetividade, o que é fazer ciência de modo tal a tornar a atividade que se faz maximamente científica (em sentido neokantiano).

segunda-feira, 27 de fevereiro de 2017

Dworkin sobre casos fáceis e difíceis

Na última seção do capítulo IX de "O Império do Direito", intitulada "Quando a linguagem é clara?", Dworkin fala sobre a distinção entre casos fáceis e difíceis. Esta postagem não é sobre casos fáceis e difíceis em geral ao longo da obra de Dworkin, assunto cujo tratamento completo e detalhado provavelmente requereria a explicação da teoria inteira. Esta postagem é especificamente sobre aquela seção de "O Império do Direito", sobre as teses e argumentos que Dworkin levanta naquela oportunidade, as quais fazem parte de sua discussão sobre a aplicação do direito como integridade às leis e do exemplo em particular do caso do Snail Darter.

Há várias posições a respeito da distinção entre casos fáceis e casos difíceis. Três se ressaltam. A primeira é considerar que um caso é fácil ou difícil conforme a precisão da linguagem das normas. Se a linguagem é obscura, ambígua ou vaga (usando, por exemplo, "veículo", sem deixar claro se se refere a todos eles, ou apenas alguns), tornando difícil determinar se o caso em questão faz ou não faz parte de sua denotação, então, o caso é difícil. Do contrário, é fácil. A segunda é considerar que um caso é fácil ou difícil conforme a objetividade da linguagem das normas. Neste caso o problema a que a linguagem das normas pode dar ocasião não é de comunicação, mas de acordo intersubjetivo. Se as normas usam uma linguagem que produz dúvida entre alternativas igualmente razoáveis e controvérsia entre juristas com distintas prioridades (usando, por exemplo, "proporcional" ou "ofensivo"), então, o caso é difícil. Do contrário, é fácil. Finalmente, a terceira posição é considerar que um caso é fácil ou difícil conforme seja ou não objeto de um confronto de interpretações razoáveis (por exemplo, uma norma com linguagem precisa e incontroversa que fixasse o limite de velocidade de 50Km/h e se visse confrontada com o caso de uma ambulância em chamada de emergência). Neste último caso, não se trata de um defeito da linguagem da norma, mas antes do fato de que esta norma, colocada no contexto de sua aplicação, se encontra no meio de um desacordo razoável entre razões e finalidades práticas concorrentes.

Chamemos estes critérios de distinção, respectivamente, para conveniência didática, de (1) precisão da linguagem, (2) objetividade da linguagem e (3) desacordo prático. As posições defendidas por filósofos do direito a respeito deste assunto variam entre reconhecer apenas a primeiro critério de distinção e negar os outros dois, reconhecer o primeiro e o segundo, mas negar o último, ou reconhecer todos os três critérios. Como veremos, Dworkin adota esta última alternativa.

O núcleo da posição de Dworkin nesta seção pode ser resumido numa passagem:
O qualificativo "obscuro" é mais o resultado que a ocasião do método de Hércules para interpretar as leis. Só chamaremos uma lei de obscura quando acharmos que existem bons argumentos para cada uma das duas interpretações em confronto (p. 421).
Isto equivale à admissão de que Dworkin aceita o terceiro critério de distinção, baseado no desacordo prático. Não quer dizer que por isso rejeite os outros dois critérios. Pelo contrário, Dworkin faz explícita referência a eles no início da seção em questão (p. 419). Ele diz que a linguagem da norma pode ser considerada obscura por causa de certos problemas com sua linguagem, contendo o que ele chama de "obscuridade linguística": ambiguidade e vagueza, por um lado, que equivalem ao critério de precisão da linguagem de que falamos antes, e abstração (Dworkin dá os exemplos dos termos "razoável" e "equitativo"), por outro lado, que equivale ao critério de objetividade da linguagem de que falamos. Com isto, Dworkin está reconhecendo como fontes possíveis da dificuldade de um caso a linguagem das normas envolvidas, seja por sua falta de precisão, seja por sua falta de objetividade. Ele admite que estas são fontes possíveis de obscuridade.

Contudo, faz questão de ressaltar que as dificuldades com casos como Elmer e Snail Darter não reside em que nestes casos a linguagem das normas pertinentes não fosse precisa ou objetiva o bastante. A norma que prevê as hipóteses de exclusão de herança, omitindo a do assassino do testador, não contém nem ambiguidade nem vagueza, tampouco usa linguagem abstrata ou controversa. A norma que prevê que o Ministro do Interior pode suspender uma obra pública que ameace o habitat de uma espécie em extinção também não contém nem ambiguidade nem vagueza, tampouco usa linguagem abstrata ou controversa. Portanto, em ambos os casos mencionados, não se trata de obscuridade linguística, para usar a expressão de Dworkin. Trata-se do fato de que se pode ver boas razões para interpretar o texto das normas numa direção diferente da que sua letra parece sugerir. Vêem-se boas razões para excluir o assassino do testador, embora tal exclusão não esteja prevista no texto da lei; vêem-se boas razões para limitar os poderes do Ministro do Interior a obras em seu início e à proteção de espécies relevantes, embora o texto da lei não faça qualquer destas restrições.

Embora Dworkin não diga com estas exatas palavras, ele parece dar a entender que a fonte não linguística de obscuridade, que chamamos antes de desacordo prático, o terceiro critério de distinção, se aplica a casos em que juristas vêem boas razões para interpretar o texto da norma em sentido diverso de sua letra, seja ampliando-a, como na exclusão de herdeiros, seja restringindo-a, como nos poderes do Ministro do Interior. Quando ele diz que a obscuridade é mais o resultado que a ocasião da interpretação, o que parece querer dizer é que Hércules não aplicará o seu método de interpretação construtiva apenas a casos que apresentem linguagem obscura, mas, antes, ao aplicar seu método de interpretação construtiva, concluirá que certos casos que, à risca da letra, não seriam obscuros, na verdade o são uma vez que duas ou mais interpretações do mesmo texto passam a contar com boas razões em seu favor. A obscuridade (aqui se referindo à obscuridade não linguística, aquela fundada em desacordo prático) é uma constatação depois do método, uma revelação que ele ajuda a trazer à tona, e não um pré-requisito constatado de modo não interpretativo e prévio à aplicação do método. Esta é, no geral, a posição que defende nesta seção do livro.

Uma última observação de despedida. Penso que esta posição de Dworkin coloca uma dificuldade para o que ele explicou sobre divergências teóricas no primeiro capítulo de "O Império do Direito". Lá ele disse que divergências teóricas eram divergências interpretativas sobre o que o direito diz, e não divergências sobre se o que o direito diz é justo ou injusto ou se deve ou não deve ser aplicado ao caso. São divergências de interpretação, fundadas em distintas visões do direito e seus fundamentos, e não divergências sobre moralidade e fidelidade. Mas agora, à luz do que Dworkin diz na seção aqui examinada sobre casos fáceis e casos difíceis, a distinção entre os dois tipos de divergência se revela mais tênue do que parecia a princípio. Se não, vejamos.

Alguém que tivesse uma divergência de moralidade e fidelidade sobre os casos Elmer e Snail Darter poderia dizer assim: no caso Elmer, o que o direito de fato diz permite que Elmer herde, mas o que o direito diz é injusto e levaria a um resultado moralmente inaceitável, motivo por que devemos deixar de lado o que o direito diz e dar a este caso a única solução moralmente aceitável, que é negar a Elmer a herança de sua vítima; no caso Snail Darter, o que o direito de fato diz é que o Ministro do Interior pode suspender obras em qualquer estágio e para salvar qualquer espécie ameaçada, mas o que o direito diz é estúpido e irrazoável, motivo por que devemos deixar de lado o que o direito diz e dar a este caso a única solução inteligente e razoável, que é restringir o poder do Ministro. Esta seria a fala de quem tivesse uma divergência sobre moralidade e fidelidade. Isto é o que Dworkin diz que NÃO aconteceu em nenhum dos dois casos. Ele insistiu no primeiro capítulo que a divergência era sobre o que o direito de fato dizia, e não sobre se era moralmente aceitável ou devia ser aplicado.

Só que agora Dworkin sugere que em ambos os casos a linguagem das normas só será considerada obscura se já se tiver boas razões em favor da exclusão de Elmer e da diminuição dos poderes do Ministro. Do contrário, para quem vê boas razões para as posições opostas nos dois casos, a linguagem das normas parecerá perfeitamente clara. Com isso parece que Dworkin está dizendo que a linguagem das normas, sem considerações sobre sua aceitabilidade ou não, levaria a uma conclusão bem clara, mas que essa mesma linguagem deixa de ser clara e se torna obscura uma vez que as considerações sobre aceitabilidade do conteúdo são trazidas à tona. Ora, se estas considerações são sobre aceitabilidade, isso não é o mesmo que dizer que são divergências sobre moralidade e fidelidade? O que fazem delas ainda divergências teóricas se o conteúdo do que o texto da norma diz só parece obscuro para quem discorda dele? Isso não é mesmo que dizer que a tal "obscuridade" de que se fala não tem a ver com saber o que o texto diz, e sim com ver boas razões para rejeitar o que ele diz em favor de um resultado diverso? A diferença entre isso e uma divergência sobre moralidade e fidelidade não fica então reduzida a que Dworkin insiste em chamar ainda de "interpretação" a rejeição do que diz o texto em nome de um resultado diverso? O que faz com que Dworkin dê a essa divergência o status de teórica não fica então dependente de sua visão de que os desacordos práticos estão ainda dentro do direito, em vez de fora dele? Não se ressalta disso tudo que a diferença entre ver tais divergências como teóricas ou não depende de ver-se o direito como uma arena de desacordos práticos ou como uma técnica para evitar estes desacordos práticos?

Deixo os questionamentos assim, em aberto, embora se possa adivinhar a posição que estou defendendo seja pela linguagem que usei para formulá-las seja pela minha a essa altura já bem conhecida simpatia pelo positivismo jurídico exclusivo.

segunda-feira, 23 de janeiro de 2017

Decisão judicial nas teorias descritivas do direito

Teorias positivistas como as de Austin, Kelsen e Hart alegam serem descritivas. Isto quer dizer que pretendem descrever o direito tal como ele se apresenta, em vez de legitimar o direito que existe ou prescrever o que deveria existir. Isso permite que um fale do direito como comandos com base em ameaças do soberano, outro como um sistema de normas coercitivas e outro ainda como união de regras primárias e secundárias. Segundo alegam, isso é o que se constata do direito tal como se apresenta na sociedade. Até aí tudo bem.

Contudo, quando falam de decisão judicial, não é claro em que sentido tais teorias ainda são “descritivas”. Senão, vejamos. Se descrever for constatar como a coisa se apresenta, descrever a decisão judicial seria descrever como os juízes decidem. No nível epistêmico e metodológico, este dificilmente seria um ofício filosófico, e sim sociológico. Se a descrição do direito pode ser a descrição do conceito abstrato de direito (abordagem descritivo-conceitual), a descrição da decisão judicial só pode ser a descrição da atividade concreta de decisão (abordagem descritivo-empírica). Daí que, teorizando no viés filosófico, não seja disso que se ocupam. Quero propor a hipótese de que, quando falam da atividade judicante, o que aquelas teorias descritivas de fato fornecem são respostas a alguns desafios antipositivistas que foram postulados no nível das decisões judiciais. Esta é a primeira formulação da hipótese, que possivelmente transformarei em artigo.

Austin quer mostrar que a decisão judicial é um exercício delegado de soberania, isto é, é o ofício de simplesmente aplicar as ordens do soberano quando houver uma e de criar soluções novas para quando não houver decisão prévia, a qual se tornará legítima pela omissão do soberano em regular em contrário. Sua preocupação é mostrar que inovação judicial (argumento que os jusnaturalistas ingleses usavam contra o positivismo) não é exceção à ideia geral de soberania absoluta (e portanto não ameaça o positivismo).

Kelsen quer mostrar que, a despeito da finalidade de orientar e controlar a conduta a partir de critérios objetivos, o que as normas jurídicas fornecem aos juízes é apenas uma moldura de possibilidades de interpretação, ao mesmo tempo constrangendo o decisor a escolher uma das alternativas contidas na moldura, mas deixando-o completamente livre para optar por qualquer uma delas. Sua preocupação é mostrar que a indeterminação da linguagem e a discricionariedade da decisão judicial (argumentos que a escola da livre investigação jurídica usava contra o positivismo) não são exceção à ideia geral de sistema dinâmico de normas de conduta (e portanto não ameaçam o positivismo).

Hart quer mostrar que o fato de que as regras possuem zona de penumbra e textura aberta, que explicam as quebras de expectativas nos casos difíceis e refutam a visão dedutivista e inflexível criada pelo formalismo jurídico, não impede que elas também tenham zona de foco e poder de constrição, que explicam por que a maioria dos casos são fáceis e refutam a imagem cética criada pelo realismo jurídico norte-americano. Sua preocupação é mostrar que a indeterminação da linguagem e a discricionariedade da decisão judicial (argumentos que o realismo usava contra o positivismo) não são exceção à ideia geral de orientação por regras (e, portanto, não ameaçam o positivismo).

Nenhum destas é uma teoria sobre como os juízes decidem. São na verdade teorias sobre como certas anomalias da decisão judicial não ameaçam o conceito positivista de direito que se forneceu antes. São tentativas de desarmar argumentos antipositivistas que se baseiam nas anomalias da decisão judicial, de integrar certos fatos perturbadores da realidade judicial com a teoria conceitual que se está defendendo, de reinterpretar as anomalias como compreensíveis para quem entendeu bem o conceito principal. Elas não são descrições da decisão judicial, mas antes, como antecipei em minha hipótese, respostas a desafios antipositivistas que foram postulados no nível das decisões judiciais.

Talvez por isso Raz, tão positivista descritivo quanto os anteriores, considere que uma teoria da decisão judicial de viés filosófico não pode ser descritiva. Se for descritivo-empírica, não será nem geral nem filosófica, mas local e sociológica. Se for descritivo-conceitual, será não uma teoria da decisão judicial que acontece, mas da que estaria em melhor conformidade com o conceito de direito que antes se forneceu (o que não chega a ser normativo, mas é coerentista-teleológico num nível que flerta com o normativo). É melhor deixar a descrição da decisão judicial para a sociologia do direito e partir logo para a abordagem normativa do assunto. Raz propõe que se separe, de um lado, teoria do direito, um ofício descritivo e neutro, e, de outro lado, teoria da decisão judicial, um ofício que requer uma abordagem normativa sobre como os juízes deveriam decidir.

Concorde-se ou não com a solução de Raz, ela tem pelo menos o mérito de ser mais honesta que a caracterização das teorias positivistas da decisão judicial como “descritivas”. Que fique claro: Não acuso as teorias da decisão judicial que os positivistas forneceram de serem normativas (eles se recusam a falar de como os juízes deveriam decidir), e sim de serem ratificações do conceito positivista de direito que introduziram, defesas desse conceito de direito contra argumentos baseados em anomalias judiciais. Elas não são descritivas da decisão judicial porque não a descrevem, apenas a tematizam para discutir se seu conceito geral de direito se sustenta perante contraexemplos práticos. 

quarta-feira, 2 de novembro de 2016

"Lei Natural e Direitos Naturais": Cap. 1

Este é a primeira do que pretendo que seja uma série de postagens nas próximas semanas sobre a teoria do direito de John Finnis em "Lei Natural e Direitos Naturais" (1980).

Esta postagem resume o argumento de John Finnis no Cap. 1, "Apreciação e descrição do direito". A tese que Finnis defende aqui é que, se entendermos corretamente o sentido de "descrição", o jusnaturalismo não apenas é uma teoria descritiva do direito, como também fornece a mais justificada e iluminadora descrição do direito.

Contexto prévio. O positivismo jurídico tradicionalmente se apresentou como uma teoria descritiva, em vez de normativa. Isto é, como uma teoria que quer descrever e explicar o direito tal como constata que ele é, em vez de prescrever e orientar como ele deve ser. Ser descritiva é falar do direito que é, o direito positivo de sociedades reais. Ser normativa é falar do direito que deve ser, o direito ideal de sociedades hipotéticas. Sendo assim, uma das estratégias com que o positivismo descarta o jusnaturalismo é dizer que este último é uma teoria normativa. Dizer, pois, que, como o jusnaturalismo está interessado em aproximar o direito da moral, está falando do direito que deve ser (aquele moralmente correto e moralmente desejável), e não do direito que é (que é frequentemente amoral ou imoral em seus conteúdos e exigências). Neste capítulo, Finnis quer reverter este preconceito contra o jusnaturalismo, mostrando que o jusnaturalismo está "na mesma liga", no mesmo nível epistêmico, que o positivismo, isto é, no nível descritivo, e que neste nível apresenta inclusive vantagens (descritivas) em relação ao positivismo.

Descrição requer seleção. Quando o que se quer descrever tem muitos exemplares distintos (variedade extensiva), cada um com muitos aspectos a serem cobertos (variedade intensiva), há um passo, anterior à descrição, que é selecionar quais casos e quais aspectos são mais representativos e relevantes. Portanto, como não é possível, nem desejável, descrever todos os aspectos de todos os exemplares, é preciso selecionar os exemplares e os aspectos que serão descritos.

Seleção requer critérios. Então, descrição requer antes seleção. Esta seleção, porém, não pode ser arbitrária. Ela precisa se basear em critérios que sirvam bem à finalidade que a descrição quer alcançar. Uma descrição do direito, por exemplo, requer critérios para selecionar quais ordens jurídicas são exemplares mais representativos e relevantes e quais aspectos destas ordens jurídicas são mais representativos e relevantes do que o direito é. O positivismo tradicionalmente se concentrou em aspectos do direito que fossem tão básicos e constantes (normas, positividade, legalidade, coação etc.) que pudessem ser encontrados em todos os exemplares do direito que existem ou já existiram. É a abordagem do mínimo denominador comum entre todos. Isto é uma seleção (descrever apenas os aspectos que se repetem em todas as ordens jurídicas), que por sua vez pressupõe um critério do que é "essencial" (essencial é o que está presente em todos os exemplares, é o que nunca muda de um exemplar para o outro). O jusnaturalismo, por sua vez, considera que certas ordens jurídicas são casos mais exemplares que outras e que os aspectos do direito mais representativos não são os que se repetem em todas as ordens jurídicas, mas o que tornam tais as ordens jurídicas mais bem sucedidas e satisfatórias. Isto também é uma seleção (descrever os aspectos das ordens jurídicas mais bem sucedidas e satisfatórias que as tornam tais), que por sua vez pressupõe outro critério do que é "essencial" (essencial é o que faz com que o exemplar mais bem sucedido seja tal). É a abordagem do indispensável para o fim a que se destina.

Estes critérios não são neutros. Um positivista poderia admitir que descrição requer seleção e seleção requer critérios, mas dizer que os critérios de seleção do positivismo eram neutros e, por isso, a descrição do direito que o positivismo oferece era também neutra, enquanto os critérios do jusnaturalismo seriam moralmente carregados e, por isso, geraria algo que, por ser moralmente carregado, o positivista se recusaria a chamar de descrição. Eis como Finnis responde a esta objeção. É da natureza dos critérios que eles orientem escolhas, tornando certas opções melhores ou mais desejáveis que outras. Portanto, na medida em que um critério se funda em alguma noção do que é melhor ou mais desejável, ele não é, nem pode ser, completamente neutro. A neutralidade paralisaria a escolha, tornando todas as opções indiferentes entre si. O critério rompe com a neutralidade, fixando uma métrica do melhor e pior, do desejável e não desejável. Isto é assim quer falemos de critérios epistêmicos (clareza, simplicidade, poder explicativo, poder preditivo, apelo intuitivo etc.) quer falemos de critérios morais ou políticos (justiça, democracia, paz, ordem, segurança, previsibilidade etc.). Tradicionalmente, os critérios da pré-seleção de exemplares e aspectos do direito no positivismo foram critérios epistêmicos (recorrência em todos os exemplares, poder explicativo sobre a estrutura e funcionamento do direito etc.), embora fossem empregados também critérios morais e políticos não confessos (aptidão para controle e segurança, previsibilidade, capacidade justificatória para a obrigação etc.). Nenhum destes critérios é neutro. Donde concluir que a descrição do direito que o positivismo fornece, não sendo fundada em critérios neutros, também não era uma descrição neutra. A bem da verdade, segundo este raciocínio, nenhuma descrição é jamais neutra. A descrição do direito que o jusnaturalismo oferece é tão não-neutra quanto a do positivismo e quanto uma descrição precisa ser necessariamente.

Para instituições sociais, este critério é sua finalidade. Agora Finnis precisa de um argumento para defender por que uma descrição baseada nos critérios do jusnaturalismo seria melhor que uma baseada nos critérios do positivismo. Isto é, porque ela seria melhor, não moralmente, mas epistemicamente, ou seja, como descrição mesma. Segundo Finnis, este é o caso porque o direito não é um simples objeto ou fato, mas sim uma instituição social. Instituições sociais são finalísticas, isto é, servem a uma ou mais finalidades. Se se reúnem vários exemplares de tal instituição, alguns que alcançam mais, outros que alcançam menos sua finalidade, e se tenta encontrar as características presentes em todos eles, talvez até se encontre este mínimo denominador comum, mas ele não será capaz de responder à pergunta, mais fundamental, sobre que características estão presentes nos exemplares bem sucedidos e ausentes nos mal sucedidos que fazem com que uns alcancem sua finalidade e outros, não. Noutras palavras, a abordagem do indispensável para um fim é melhor que a abordagem do mínimo denominador comum porque a primeira responde, e a segunda, não, o que é essencial para que um exemplar daquela instituição social alcance a finalidade para a qual ela se destina. Se toda instituição social visa a um fim, a seleção que reúne os aspectos indispensáveis para atingir esse fim é melhor do que uma seleção que reúne casos desenvolvidos e primitivos, casos bem sucedidos e mal sucedidos, casos plenos e defeituosos etc., para tentar achar algo em comum entre todos eles. Esta última informação é menos relevante para o conhecimento daquela instituição social. Relevante mesmo é saber o que é decisivo e indispensável para que ela realiza sua finalidade.

Quanto à seleção dos exemplares: É preciso selecionar um caso central. O primeiro passo para descrever uma instituição social de acordo com sua finalidade é selecionar o caso central, isto é, o conjunto de exemplares mais representativos daquela instituição, seus casos mais plenos, desenvolvidos e bem sucedidos. Estes são exatamente os exemplares que atingem aquela finalidade mais intensa e plenamente. O conjunto de casos mais bem sucedidos de uma instituição social é o caso central desta instituição. Por exemplo (os dois exemplos que se seguem são meus, não de Finnis), se assumirmos que a democracia representativa é uma instituição social cuja finalidade é que os representantes sejam eleitos e suas decisões reflitam as preferências e interesses de seus eleitores, então, o caso central da democracia representativa seriam aqueles regimes democráticos que conseguem realizar aquela finalidade em maior medida. Da mesma forma, se assumirmos que o estado de direito é uma instituição social cuja finalidade é submeter o poder dos governantes à direção e ao limite da lei escrita e assim instituir um governo previsível e imparcial das leis, em vez de dos indivíduos, então, o caso central do estado de direito seriam aqueles regimes democráticos que conseguem realizar aquela finalidade em maior medida. É claro que ainda fica em aberto como se determina qual é a finalidade de cada instituição, principalmente quando houver desacordo a este respeito, mas isso Finnis tentará responder ao falar do ponto de vista adequado (ver mais abaixo).

Quanto à seleção dos aspectos: É preciso descobrir o significado focal. O segundo passo para descrever uma instituição social de acordo com sua finalidade é selecionar os aspectos do caso central que o tornam um exemplar bem sucedido, isto é, concentrar-se nos aspectos que fazem com que ele realize melhor que os outros a finalidade a que se dirige. O conjunto destes aspectos indispensáveis para atingir a finalidade da instituição social em questão é o significado focal desta instituição. Seguindo com um dos meus exemplos de antes, o significado focal de democracia poderia ser muito diverso do mínimo comum entre todas as democracias. O mínimo comum talvez fosse a existência de eleições diretas e periódicas, com sufrágio universal, mandatos limitados e temporários etc., coisas que existem tanto nas democracias representativas que vão bem como nas que vão mal, tanto nas que atingem sua finalidade quanto nas que não o fazem. O significado focal de democracia, por exemplo (lembrando que o exemplo é meu, não de Finnis), poderia incluir aqueles elementos e mais uma cultura política de pluralismo e tolerância, de diálogo e compromisso, de virtudes e responsabilidades cívicas básicas etc., elementos que, embora não presentes em todas as democracias representativas, são indispensáveis naquelas que conseguem realizar melhor sua finalidade. De novo, para ver como se escolhe entre múltiplas possíveis finalidades aquela a que uma instituição social realmente se dirige, ver o que Finnis fala sobre o ponto de vista adequado (abaixo).

Quanto à definição da finalidade: É preciso levar em conta o ponto de vista adequado. Finalmente, o terceiro e último passo para descrever uma instituição social de acordo com sua finalidade é levar em conta o ponto de vista apropriado. Finnis não é o primeiro a dizer que uma teoria descritiva do direito tem que selecionar de que ponto de vista faz a sua descrição. Holmes dissera que o direito devia ser descrito do ponto de vista do homem mau (bad man), preocupado apenas com seu próprio interesse, pois assim entenderíamos os limites, sanções e detalhes das leis. Hart dissera que o direito devia ser descrito do ponto de vista do homem confuso (puzzled man), que quer obedecer ao direito se pelo menos o informarem do que o direito quer que ele faça, pois assim entenderíamos a normatividade do direito e de seus conceitos chave. Raz dissera que o direito deve ser descrito do ponto de vista jurídico (legal point of view), o ponto de vista daquele que aceita a legitimidade da autoridade instituidora e por isso trata as normas jurídicas como fontes de obrigações genuínas, pois assim entenderíamos a normatividade que o direito só tem para quem faz uso do recurso heurístico de aceitar sua legitimidade presumida (a resposta de Kelsen com a norma fundamental como condição da ciência do direito, quando devidamente reinterpretada, é mais ou menos esta também). Pois bem, por sua vez, Finnis diz que, se a finalidade mínima do direito é regular a conduta dos indivíduos criando para eles obrigações, o ponto de vista adequado é o do indivíduo que busca no direito uma fonte genuína de obrigações, isto é, que busca no direito uma orientação prática que faça sentido do ponto de vista moral mais amplo. Fornecer esta orientação prática moralmente significativa, isto é, tornar-se uma fonte de obrigações morais genuínas é, então, a finalidade mínima do direito.

Conclusão. Dado o ponto de vista do indivíduo que busca no direito orientação prática moralmente significativa, a finalidade do direito é ser uma fonte genuína de obrigações morais. Então, o caso central do direito são as ordens jurídicas que conseguem, na maior medida possível, ser fontes genuínas de obrigações morais. E o significado focal do direito é o conjunto de aspectos que estas ordens jurídicas têm e que tornam possível que elas alcancem em maior medida aquela finalidade. A pergunta "o que é o direito?", do ponto de vista descritivo, se torna a pergunta "qual é o significado focal do direito?", ou seja, quais os aspectos de uma ordem jurídica exemplar que a tornam particularmente apta a gerar obrigações morais para seus destinatários. Ou ainda, sob quais condições o direito consegue gerar obrigações morais para seus destinatários. Como veremos nos capítulos seguintes, isso ocorre quando o direito assegura as condições do bem comum, que por ora vamos entender apenas como condições para que todos fruam de certos bens básicos em formas e medidas distintas de modo a serem capazes de buscar sua própria maneira de florescimento humano. Bem comum, bens básicos e florescimento humano, contudo, são noções para serem explicadas mais tarde, nos resumos de outros capítulos da obra. Mas o que desde agora fica clara é a resposta de Finnis à crítica de que os aspectos morais que o jusnaturalismo envolve em sua visão do direito fazem dele uma teoria normativa: Não é este o caso, é apenas que a descrição do direito, levando em conta o caso central, o significado focal e o ponto de vista adequado, não pode deixar de contar com elementos morais, porque é descrição com vista à finalidade de gerar obrigações morais para o destinatário. Não se trata de estar fazendo teoria normativa, mas de estar fazendo o tipo de teoria descritiva que o direito enquanto instituição social de fato requer.

sábado, 29 de outubro de 2016

"Positivismo, formalismo e contenção judicial" (Resumo da Palestra)

No início da palestra, disse que autores contemporâneos (Waldron, Schauer, Shapiro etc.) têm revivido a defesa do formalismo numa forma ou noutra e que o aluno de graduação precisa ser informado de em que termos. Disse também que minha intenção não era defender o formalismo, até porque ainda não estou convencido de que ele resolve os problemas principais da decisão judicial nos níveis prático e moral. Na verdade, queria apenas dizer ao aluno que já teve contato com a crítica ao formalismo (elaborada pelo realismo jurídico e repetida desde então seja por positivistas como Hart e Kelsen seja por antipositivistas como Fuller e Alexy) o que o formalista poderia responder de volta para defender sua posição em termos aceitáveis.

Comecei o argumento lembrando a crítica geralmente dirigida ao formalismo. Nesta crítica, ele é caracterizado como a teoria segundo a qual haveria regras para todos os casos (o direito é completo) e uma só regra para cada caso (o direito é exato), que pode ser interpretada de maneira clara (o direito é unívoco) e uniforme entre todos os julgadores competentes (o direito é consensual). Contra essa teoria se costuma mostrar que ela não apenas é refutada por lacunas, antinomias, vaguezas e controvérsias do direito na prática, mas ainda teria uma visão ingênua sobre o significado das regras e levaria a decisões conservadoras e injustas.

Em seguida, mostrei que há certos problemas com essa crítica. O primeiro é que não deixa claro se o formalismo é uma teoria descritiva ou normativa. Se o formalismo for uma teoria descritiva (sobre como a decisão judicial de fato é neste momento), então, sim, é ingênua e frágil da prática judicial, facilmente refutável com meia dúzia de contraexemplos. Se, contudo, for uma teoria normativa (sobre como a decisão judicial deveria ser num cenário ideal), então, ela não apenas volta a ser uma teoria plausível como também passa a só ser refutável com argumentos morais e políticos em favor de um modelo alternativo.

Expliquei que, quando se fala de uma teoria da interpretação, há quatro níveis epistemológicos em que a teoria pode estar situada: ela pode ser a) uma metateoria sobre como se constrói uma teoria da interpretação aceitável; b) uma teoria comunicativa da interpretação sobre o que é interpretar e os passos de um processo de interpretação aceitável; c) uma teoria normativa da interpretação, que defende que certa forma de interpretar é melhor que outras formas possíveis; ou d) uma metodologia da interpretação, que prescreva passos e critérios para interpretar de certa forma. Disse na palestra que, se o formalismo for uma teoria comunicativa, será pobre e controverso; mas ele será produtivo se for visto como uma teoria normativa e como uma metodologia interpretativa.

Segundo defendi, o formalismo é uma teoria normativa da legislação e da jurisdição. Enquanto teoria da legislação, prescreve que o legislador faça as regras de modo tal a não deixar senão o mínimo inevitável de espaço interpretativo e criativo para o julgador. Enquanto teoria da jurisdição, prescreve que, diante daquela legislação formalista, o julgador decida da maneira mais restrita possível ao significado linguístico do texto (textualismo) e, se o texto der margem a dúvidas, contorne essas dúvidas segundo convenções previamente fixadas (convencionalismo). Disse que era importante notar que há por trás do formalismo uma justificativa com base em dois ideais normativos: o do estado de direito e o da democracia como autogoverno (ver explicação mais abaixo).

O adversário do formalismo é o instrumentalismo, o qual se deve interpretar o texto da regra com vista aos fins que ela visa alcançar, podendo-se restringir, ampliar, modificar ou excepcionar conteúdo da regra com base nesta finalidade. No famoso exemplo de Hart da proibição de veículos no parque, quando o guarda se visse diante de uma bicicleta e tivesse dúvida sobre proibi-la ou não de entrar, o guarda formalista decidiria estritamente conforme o texto (se bicicleta é veículo e veículo está proibido, então, bicicleta está proibida), enquanto o guarda instrumentalista levaria em conta o suposto fim da regra (a regra diz veículo mas quer proibir só os que são perigosos, de modo, sendo veículo mas não sendo perigosa, a bicicleta poderia entrar). Talvez o guarda formalista até concordasse com o guarda instrumentalista que deixar a bicicleta entrar seria a solução mais razoável, mas consideraria que esse é um problema a ser sanado no âmbito da legislação (fazendo uma nova regra), e não da jurisdição (reinterpretando a regra). Ele não optaria pela solução mais razoável (deixar a bicicleta entrar) por dois motivos.

Em primeiro lugar, porque quer honrar o ideal do estado de direito. No estado de direito, as autoridades têm seu poder limitado pelo direito e os cidadãos são governados pelo direito e suas determinações, e não por pessoas e suas opiniões e valorações. Se levasse em conta o fim que a regra visa alcançar, o guarda teria que descobrir ou atribuir este fim (que não está previsto no próprio texto) e diferentes guardas chegariam a diferentes conclusões sobre os fins visados pela regra. O cidadão que quer entrar com a sua bicicleta seria autorizado ou proibido não com base no direito, mas com base na interpretação deste ou daquele guarda. Seria governado por pessoas, e não pelo direito.

Em segundo lugar, porque quer honrar o ideal da democracia como autogoverno. O cidadão que quer entrar com sua bicicleta teve oportunidade de participar e influenciar (direta ou indiretamente) da decisão que proibiu a entrada de veículos, enquanto não teria nenhuma possibilidade de participar e influenciar a decisão do guarda que estivesse interpretando sobre o fim que essa regra visa alcançar. Ao aplicar o texto e nada mais, o guarda está privilegiando a decisão que o cidadão tomou em vez daquela que ele, guarda, tomaria em seu lugar. Neste caso, o cidadão está sendo submetido à regra que ele mesmo elaborou, fugindo da submissão à vontade de outrem e realizando o ideal de autogoverno. Desta forma, pode-se ver o formalismo como a teoria normativa da jurisdição que visasse a máxima realização dos ideais de estado de direito e democracia.

Finalmente, reforçando os dois pontos do formalismo (textualismo e convencionalismo), resta observar que, primeiro, o textualismo significa restringir-se maximamente ao texto, mas deve-se distinguir entre sentido claro (plain meaning) do texto (que é o que formalista quereria seguir), e sentido literal (que é pobre demais), sentido finalístico (comprometido com o instrumentalismo) e sentido razoável (comprometido com limites morais) do texto, que são exatamente o que o formalismo quer evitar. Segundo, o formalismo acredita que algumas convenções gerais (não há crime sem pena no âmbito criminal, o que não está proibido está permitido no âmbito civil, em dúvida interpreta-se pró réu, ou pró trabalhador, ou pró consumidor etc.) dariam conta dos casos de lacunas e antinomias, bem como orientariam a escolha entre alternativas de interpretação quando o texto tornasse essa escolha inevitável. Se essas convenções já forem levadas em conta pelo legislador na hora de fazer as regras (reforçando a democracia) e pelos cidadãos no modo como esperam que as regras sejam aplicadas (reforçando o estado de direito), contribuiriam para máxima fidelidade aos dois ideais normativos visados pelo formalismo.

quinta-feira, 13 de outubro de 2016

O que são teorias semânticas?

No capítulo I de "O Império do Direito", Dworkin diz que sua teoria do direito é "interpretativa", enquanto as outras (positivismo, realismo e até mesmo jusnaturalismo), a que ele se contrapõe, seriam teorias "semânticas". O que ele quer dizer ao chamá-las assim não é, à luz seja do termo seja do texto, imediatamente claro, de modo que nessa breve postagem vou tentar esclarecer o que, a meu ver, Dworkin acredita que teorias semânticas são e fazem.

Em primeiro lugar, teorias semânticas têm uma posição ontológica sobre a natureza do direito: veem o direito como algo que "é" de certa maneira e pode ser descrito com pretensão de verdade exclusiva. Elas tratam o direito como algo que tem certas propriedades e características passíveis de serem apreendidas e descritas de modo tal que, ao confrontar essa descrição com como o direito "realmente é", se perceberia que se trata de uma descrição verdadeira. As outras descrições seriam falsas e poderiam ser provadas como tais por comparação com como o direito "realmente é". Outra maneira de dizer isso é que teorias semânticas veem o direito como algo que é desta ou daquela maneira independentemente do ideal moral e político à luz do qual ele é interpretado.

Em contraposição a isso, a teoria do direito de Dworkin seria interpretativa. Ela não supõe que o direito seja desta ou daquela forma, mas, pelo contrário, afirma que ele é um "conceito interpretativo", do tipo que será apresentado de distintas maneiras conforme as interpretações que se façam dele. Ou, o que para Dworkin será o mesmo, do tipo que será sempre apresentado da maneira que o intérprete acredita que o mostra "à sua melhor luz", com esta "melhor luz" variando, contudo, conforme os ideais morais e políticos à luz dos quais a interpretação é feita. Portanto, o direito não é o tipo de coisa que tenha certas características e propriedades determinantes independentemente da interpretação que dele se faça, mas é, ao contrário, algo que só pode assumir certas características e propriedades determinantes, em vez de outras, em uma das interpretações que dele se faça e apenas porque o ideal moral e político à luz do qual cada interpretação o apresenta enfatiza certas características e propriedades como sendo as determinantes.

Em segundo lugar, teorias semânticas têm uma posição metodológica sobre o ofício da teoria do direito: acreditam a) que existe um acordo de fundo entre os juristas sobre o que o direito é e b) que a missão da teoria do direito é trazer à tona este acordo e transformá-lo em teoria sistemática. Elas, portanto, partem do fato do acordo teórico entre os juristas (porque estão sob influência do aguilhão semântico) e alegam tratar este suposto acordo como teste de verdade de uma teoria do direito (embora o que aconteça na prática seja o inverso, que elas primeiro elaboram uma teoria do direito que diz algo novo e depois tentam provar que na verdade os juristas sempre viram o direito daquela forma). Novamente, ideais morais e políticos deveriam ser deixados de fora, pois juristas com diferentes ideais seriam capazes de concordar sobre o que o direito é, e este acordo que está para além das divergências morais é o que interessaria para a teoria do direito.

Em contraposição a isso, a teoria do direito de Dworkin parte dos pressupostos inversos: a) que existe um profundo desacordo entre os juristas a respeito do que o direito é, desacordo que se deve às várias concepções de direito que estes juristas têm e que vem à tona nas divergências teóricas que se veem em casos difíceis; e b) que a missão da teoria do direito é explicar por que estes desacordos acontecem (ou seja, mostrar o direito como um conceito interpretativo) e tentar comparar os méritos explicativos e justificatórios de cada uma das concepções de direito que os juristas têm na prática a fim de sustentar, se este for o caso, que uma delas é superior às outras. Partir do desacordo, explicá-lo, expô-lo e tentar resolvê-lo é a tarefa de uma teoria interpretativa.

Resumindo, então. Teorias semânticas do direito são teorias que a) no nível ontológico, veem o direito como pré-interpretativo: consideram que o direito tem certas características independentes da interpretação que dele se faça e pode ser descrito com pretensão de verdade em vista da comparação com como ele "realmente é"; b) no nível metodológico, estão sob influência do aguilhão semântico: acreditam que existe um acordo de fundo entre os juristas sobre o que o direito é e que e a missão da teoria do direito é trazer este acordo à tona e desenvolvê-lo na forma de uma teoria.

sexta-feira, 30 de setembro de 2016

Textura aberta das regras

Esta postagem curta explica o conceito de "textura aberta" das regras, que H. L. A. Hart utiliza em "O Conceito de Direito".

No Capítulo VII de "O Conceito de Direito" (1961), Hart fala sobre a interpretação e aplicação de regras a casos concretos. Ele explica que cada regra tem uma zona de foco e uma zona de penumbra: a zona de foco é um conjunto de casos claros e fáceis, que não despertam dúvida nem controvérsia sobre a aplicação da regra a eles; a zona de penumbra, em contraste, é um conjunto de casos obscuros e difíceis, que deixam o aplicador em dúvida e suscitam controvérsias entre diferentes aplicadores da mesma regra. No exemplo de Hart de uma regra que proibisse a entrada de veículos num parque, caminhões, tratores, automóveis e motocicletas (que são "veículos") seriam casos claros e fáceis, na zona de foco da regra, pois não haveria dúvida de que é precisamente contra estes que a proibição se dirige; bicicletas, skates, patins e carrinhos de bebê (que também são "veículos") seriam casos obscuros e difíceis, na zona de penumbra da regra, pois haveria dúvida se a proibição deveria ou não se aplicar a estes também. Nenhuma regra é tal que tenha apenas zona de foco: a indeterminação da linguagem humana leva a uma indeterminação das regras que se formulam nesta linguagem. Da mesma forma, nenhuma regra é tal que tenha apenas zona de penumbra: a indeterminação da regra não causa dúvida e controvérsia em todos os casos, e tem sempre um limite entre o caso que pode ou não ser encaixado nela (como a bicicleta para "veículo") e aquele que definitivamente estaria fora de seu âmbito de aplicação (como uma pasta de dentes para "veículo").

Contudo, essa explicação pode dar a falsa impressão de que existem casos que "sempre" ou "naturalmente" caem na zona de foco ou na zona de penumbra de uma regra, apenas em razão dos termos que ela utiliza. Este não é o caso. Zona de foco e zona de penumbra não têm conteúdos fixos, e sim móveis. Um caso que antes estava na zona de foco pode passar à de penumbra, e vice-versa; um caso que antes não era abarcado pela regra pode passar a ser, e vice-versa. Isso acontece porque o direito tem o que Hart chama de "textura aberta". A metáfora têxtil funciona assim: se você comparar um tapete persa com uma rede de pescar, verá que o conteúdo que for colocado dentro do primeiro, permanece lá dentro, enquanto o conteúdo que for colocado dentro do segundo, a depender de seu tamanho e consistência, pode passar pelas aberturas. Isso acontece porque o tapete persa tem uma textura fechada, com os fios muito próximos e tencionados, enquanto a rede de pesca tem uma textura aberta, que deixa entradas e saídas. As regras jurídicas, segundo Hart, são como a rede de pesca: têm uma textura aberta, de modo que, a depender de mudanças na linguagem e na sociedade, podem passar a abarcar coisas antes não cobertas ou deixar de abarcar coisas antes cobertas, aumentando ou diminuindo (ou simplesmente modificando) o âmbito de aplicação de uma regra. É também isso que faz com que o âmbito de aplicação de uma regra seja diverso daquele que foi pretendido pelo seu criador original: a regra, uma vez criada, não tem seu âmbito dependente da vontade de seu criador, mas sim do fluxo social e linguístico das práticas sociais concretas ao longo do tempo.

Então, concluindo: "Textura aberta" é a capacidade das regras de abarcarem ou deixarem de abarcar casos ao longo do tempo, conforme as mudanças na linguagem e na sociedade que alterem seu âmbito de aplicação.