sábado, 23 de agosto de 2014

Palestra: "O Direito como União de Regras Primárias e Secundárias"

Disponibilizo a todos aqui no Blog o vídeo da palestra "O Direito como União de Regras Primárias e Secundárias", sobre o Cap. V de "O Conceito de Direito", de H. L. A. Hart, que ministrei no dia 28 de janeiro de 2014, no auditório do Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Pará, a convite do Grupo “Pura Teoria do Direito”, grupo formado por alunos da graduação de Direito da UFPA e que mantém um grupo de estudos e organiza eventos no curso de Direito daquela universidade.

Na palestra, que tem o formato de uma aula e comentário de texto, falo extensivamente sobre a refutação de Hart ao imperativismo, sobre a distinção entre "ser obrigado a" e "ter a obrigação de", sobre o papel dos contrafactuais hipotéticos e normativos, sobre o conceito de regra de Hart (e como escapa à crítica conhecida de Dworkin), sobre o aspecto interno e externo das regras, sobre o ponto de vista interno e externo sobre regras, sobre o experimento mental (fábula) com que Hart introduz o conceito de regras secundárias e sobre cada um dos três tipos de regras secundárias (reconhecimento, alteração e julgamento), com ênfase na regra de reconhecimento.


domingo, 17 de agosto de 2014

Entrevista com Ronaldo Porto Macedo

[Esta postagem é a segunda de uma série de entrevistas do Blog. Você pode ver as duas partes da primeira entrevista, feita com o Prof. Kenneth E. Himma, respectivamente aqui e aqui.]

Dando continuidade à agenda de entrevistas do Blog e seguindo o roteiro que tenho em mente de variar entre pensadores relevantes estrangeiros e nacionais, publico agora a entrevista que tive o prazer de fazer com o Prof. Ronaldo Porto Macedo. Para quem ainda não saiba quem é o Ronaldo, talvez o mais importante a dizer sobre ele é que ele é uma das figuras principais do redespertar brasileiro para a melhor filosofia do direito que se faz no mundo de língua inglesa. Ele é um dos representantes da teoria e filosofia analítica do direito no Brasil, e tem contribuído com artigos, livros e orientações de dissertações e teses para que cenário jurídico-filosófico brasileiro avance para além da “crítica do positivismo” e do “Neoconstitucionalismo” em que a reflexão dos anos 2000 o deixou estacionado.

Se hoje temos acesso a algumas obras que têm chamado atenção para teorias que no Brasil estávamos ignorando por dez, vinte ou trinta anos, é em parte também graças à Coleção “Teoria e Filosofia do Direito”, que o Ronaldo coordenou na editora Campus Jurídico, da Elsevier. Esta coleção, nos deu uma tradução brasileira para obras como “Ronald Dworkin”, de Stephen Guest, “A Moralidade da Liberdade” e “Razão Prática e Normas”, de Joseph Raz, “Fundamentos de Ética”, de John Finnis, “A Retórica e o Estado de Direito”, de Neil MacCormick, “Contrato Como Promessa”, de Charles Fried, “O Novo Contrato Social”, de Ian R. McNeil, “Vivendo Plenamente a Lei”, de Zenon Bankowski, e “Max Weber”, de Anthony T. Kronman. A coleção coordenada pelo Ronaldo rivaliza apenas com a Coleção “Justiça e Direito”, da editora Martins Fontes, em importância para a mudança do pensamento jurídico-filosófico brasileiro.


O Prof. Ronaldo Porto Macedo possui graduação em Direito (1985) e Ciências Sociais (1987), mestrado em Filosofia (1993) e doutorado em Direito (1997), todos pela Universidade de São Paulo. Atualmente é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, Professor Titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP e Professor de Filosofia Política e Ética e Teoria do Direito na DIREITO GV. É uma honra para o Blog “Filósofo Grego” apresentar agora a entrevista gentilmente concedida pelo Ronaldo.

1) Professor, o senhor ensina, publica e palestra sobre uma série de temas e autores que não são tão comuns ou bem conhecidos no Brasil. Como o senhor avalia o quadro da filosofia do direito tal como estudada nas graduações e pós-graduações de direito pelo país? O senhor acha que existe uma defasagem em relação ao debate contemporâneo no mundo? Quais seriam os pontos principais desta defasagem?

Creio que há vários pontos a considerar sobre esta questão da situação da filosofia do direito no Brasil. Em primeiro lugar, penso que ainda hoje as relações entre a filosofia acadêmica e as pesquisas em filosofia do direito são incipientes e, de certo modo, não são satisfatórias se tomarmos como referência a qualidade e sofisticação teórica da produção dos centros de excelência fora do Brasil. A história da reflexão filosófico-jurídica no Brasil marcou muito não apenas o próprio conceito do que é fazer filosofia do direito, como também os padrões acadêmicos e métodos que devem ser seguidos neste domínio do conhecimento. A introdução do ensino “acadêmico” da filosofia no Brasil foi, desde o seu início na década de 1930, destacado do ambiente jurídico. Basta pensar na criação da faculdade de Filosofia da Universidade de São Paulo, uma das primeiras do Brasil, para compreender este ponto. Fatores políticos e institucionais contribuíram muito para que as relações entre os departamentos de Filosofia e Faculdades de Direito das universidades brasileiras, de maneira geral, viessem a manter uma relação de distanciamento e desconfiança recíprocas. Poucas foram as exceções. Isto impediu que o diálogo entre Direito e Filosofia pudesse se estabelecer de maneira mais intensa e fecunda.

Por um lado, a filosofia do direito praticada por juristas em muitos aspectos permaneceu provinciana e diletante e, por outro lado, o interesse da filosofia acadêmica pelas questões jurídico-filosóficas foi relativamente pequeno e pouco orientado para temas contemporâneos. Isto, dificultou o intercâmbio de ideias e atrasou o amadurecimento da reflexão jurídico filosófica no Brasil. Diferentemente do que ocorre em muitos dos principais centros de pesquisa em filosofia do direito no mundo, no Brasil há relativamente poucos pesquisadores com uma sólida formação em Direito e em Filosofia. Escrevi um pequeno artigo sobre este ponto que explora melhor estes argumentos (Remarks on the Philosophy of Law in Brazil in the Tiwentieth Century).

Um segundo aspecto a considerar diz respeito ao isolamento da academia jurídica brasileira com relação a produção filosófico jurídica internacional, em especial a de matriz anglo-saxã. Ainda hoje a imensa e poderosa produção intelectual gerada em países como Inglaterra e EUA é pouco conhecida no Brasil. São poucas as traduções e ainda mais escassas as boas traduções de obras referenciais do debate mais atual. Ainda temos muita “lição de casa a fazer”, em termos de produção de boas traduções, reflexões sistemáticas e pesquisa cuidadosa para que a produção teórica nacional atinja parâmetros de excelência comparáveis à melhor produção internacional.

Em terceiro lugar, penso que a produção nacional em filosofia e teoria do direito ainda é excessivamente voltada para a pesquisa de grandes temas teóricos, dando relativamente menor importância a temas teórico-filosóficos mais aplicados, mais associados a temas e problemas enfrentados pelos juristas brasileiros. Em inglês por vezes (este uso não é uniforme) se utiliza as expressões “Philosophy of Law” (por vezes também “General Jurisprudence”) para designar a filosofia geral do direito, que trata das grandes categorias e problemas do conhecimento jurídico, e “Jurisprudence” , teoria do direito, para referir a um tipo de reflexão teórico-filosófica mais focada em problemas específicos, práticos e concretos. Um exemplo desta literatura pode ser encontrada em muitos livros sobre “Filosofia do direito privado”, “Filosofia da responsabilidade civil”, etc. Penso que no Brasil a pequena comunidade que escreve e publica sobre filosofia do direito ainda dá pouca atenção aos temas de “Jurisprudence” em relação aos temas de “Philosophy of Law”. É claro que as coisas caminham juntas. Porém, penso que trabalhos sobre teoria do direito brasileiro constituem um campo privilegiado para a contribuição dos filósofos do direito no Brasil. Infelizmente, ele não têm merecido a mesma atenção dos nossos estudiosos, exceção talvez, à produção no campo do direito constitucional. Não é incomum que nas faculdades de direito sejam produzidas teses sobre temas de filosofia do direito geral (por exemplo sobre Kant, Aristóteles, Habermas, etc.) que provavelmente poderiam ser melhor desenvolvidas nas faculdades de filosofia. Por outro lado, temas de “jurisprudence”, em particular na área do direito privado, não merecem a mesma atenção dos acadêmicos interessados em filosofia do direito.

Quero dizer, contudo, que sou otimista. Penso que estamos revertendo algumas das amarras que impediam a produção acadêmica mais relevante no Brasil. Aumentou a oferta de traduções, há progressos no estabelecimento de diálogos mais sistemáticos e fecundos entre as faculdades de Direito e Filosofia e contamos com um número crescente de filósofos do direito com formação acadêmica mais sólida nas duas áreas.

2) A linguagem conceitual com que trabalhamos filosofia do direito no Brasil é grandemente influenciada por teorias inglesas, americanas e alemãs. Isso em tese não chega a constituir um problema, porque as questões conceituais que estão sendo perguntadas são relevantes para o jurista de qualquer parte do planeta e as respostas oferecidas fazem sentido para qualquer Estado constitucional democrático de direito do mundo ocidental. O senhor concorda com isso? A estrutura do pensamento em filosofia do direito desconhece fronteiras? Ou é necessário produzir, mais do que uma filosofia do direito bem feita no Brasil, uma filosofia do direito feita à brasileira?

Esta sua questão se reporta parcialmente à resposta que dei à primeira questão. Penso que os grandes problemas teórico-filosóficos e os conceitos fundamentais que os descrevem e expressam gozam de grande universalidade. Neste sentido, a filosofia do direito (geral) praticada em outros países é fundamentalmente a mesma que nos interessa no Brasil. No passado algum tipo de retórica nacionalista e corporativista buscou justificar a existência de domínios nacionais definidos para as tradições filosóficas. Este esforço exagerado de afirmação nacional não gerou grandes resultados teóricos.

Por um lado, penso que as tradições filosóficas somente têm algum significado maior quando procuramos entender os contextos históricos nos quais as ideias foram produzidas. Para os historiador das ideias, elas são mais importantes. A experiência jurídica contemporânea, tanto mais num mundo cada vez mais globalizado, faz com que os problemas teórico-filosóficos mais gerais experimentados pelos Franceses, Americanos e brasileiros sejam muito parecidos. Por outro lado, acredito que há questões de teoria do direito aplicada (jurisprudence) são mais particulares e podem exigir conceitos e soluções mais ajustadas aos países e contextos jurídicos nos quais elas ocorrem. Assim, por exemplo, penso que uma filosofia do direito contratual brasileiro pode e deve apresentar categorias analíticas similares porém não idênticas aquelas aplicáveis ao direito islâmico ou mesmo americano. Basta pensar nos limites do conceito do boa-fé no direito contratual brasileiro e americano para se exemplificar o que quero dizer.

Não obstante, ao meu ver nada disso justifica, como já se afirmou no passado, que temos uma Filosofia do Direito genuinamente brasileira. Talvez exista um certo exagero otimista até mesmo na afirmação de que há uma filosofia brasileira. Este tema mereceu um artigo muito interessante do Bento Prado Jr. Publicado alguns anos atrás. Acredito, inclusive, que atualmente há uma interconexão cada vez mais íntima entre os estilos filosóficos que marcaram as grandes tradições do passado. Hoje é cada vez mais difícil sustentar que exista uma demarcação muito clara até mesmo onde antes foi possível encontrá-la. Pensemos num filósofo como Jurgen Habermas. Ele poderia ser enquadrado pura e simplesmente como um filósofo da tradição continental? Não são fortes suas conexões com a filosofia analítica de matriz anglo-saxã? E Dworkin? Como situa-lo? Ele é um herdeiro tanto da tradição que remonta a Gadamer quanto a Wittgenstein e a filosofia da linguagem oxfordiana. O fato é que a globalização também intensificou o diálogo entre as “filosofias” tornando cada vez mais problemático falarmos seriamente numa filosofia nacional.

Penso que devemos nos preocupar em fazer uma filosofia do direito com qualidade e rigor dirigida a problemas relevantes no Brasil. Isto não significa que não valha a pena estudar os clássicos ou quase clássicos contemporâneos. Na verdade o esforço exige este estudo mais acadêmico. O importante é não limitar todos os esforços de pesquisa a mera “relojoaria de ideias” desinformada dos problemas reais. É importante que pensemos a reflexão filosófica de maneira associada aos problemas que a experiência jurídica brasileira apresenta.

3) Com o boom das pós-graduações de direito nos anos 2000, espalhou-se pelo país uma mentalidade informada pelo agora chamado Neoconstitucionalismo, que acredita que o positivismo jurídico são águas passadas, foi de alguma forma morto e enterrado com as críticas que lhe dirigiram Alexy, no mundo alemão, e Dworkin, no mundo de língua inglesa. O que o senhor pensa desta imagem do campo da filosofia do direito, que boa parte dos novos mestres e doutores no Brasil acabam tendo em mente? Quão próxima ou distante ela está da realidade da filosofia do direito fora das fronteiras do Brasil?

Acredito que a rubrica Neoconstitucionalismo não define nenhum pensamento jurídico-filosófico. Ele integra uma vasta gama de influências ecléticas que parecem ter como ponto comum o reconhecimento de que a hermenêutica dos princípios morais deve assumir maior importância no processo da interpretação e aplicação do direito. Por não ser sequer uma filosofia ou teoria do direito bem caracterizada, penso que mais o Neoconstitucionalismo define um plano de ação na prática interpretativa do que um sistema de ideias capaz de oferecer respostas convincentes a temas clássicos sobre os quais tanto o positivismo como outras teorias ofereceram construções mais adequadas e consistentes. Alexy e Dworkin são dois dos filósofos do direito que efetivamente ofereceram respostas teóricas e desafios importantes para o positivismo jurídico. A mera invocação pela literatura auto denominada neoconstitucionalista destes autores não a transforma numa filosofia do direito relevante, ainda que seja um movimento de ideias que desperta interesse político, sociológico e cultural.

É interessante notar que a própria forma pela qual o Neoconstitucionalismo procura se associar às ideias de Alexy e Dworkin é reveladora do seu “ecletismo”. Há diferenças filosóficas muito importantes entre estes autores, em particular no que concerne à metodologia, e que são ignoradas por parte significativa da literatura associada a esta rubrica. Muitas vezes as referências aos autores quase chega a criar um referencial teórico hibrido denominado “Dworkin-Alexy”. Isto porque a “recepção” das ideias destes (e também outros) teóricos do direito é feita sem os rigores e zelos exigidos pelo esforço acadêmico sério. Muitas teses de mestrado e doutorado procuram se “apropriar” das ideias dos filósofos e teóricos como quem passa pela gôndola de um supermercado para escolher produtos para abastecer sua dispensa. As ideias são tomadas de empréstimos como meros argumentos de autoridade, desconectadas de seu contexto de significado, formando um verdadeiro pastiche filosófico mais parecido com os arrazoados forenses do que com trabalhos acadêmicos. Muitas vezes não passam de doxografia, coleção de opiniões de autores, sem justificação ou argumentação consistente.

Uma quantidade relevante destes trabalhos é produzida sem a menor consciência da falta de humildade filosófica de seus autores. Talvez apenas sejam “possíveis” em face não apenas do desconhecimento específico dos autores que são citados, mas também da própria natureza do que deveria ser a reflexão teórica. Em síntese, creio que a recepção dos autores que você menciona, Dworkin e Alexy em particular, ainda é feita de forma amadorística e bacharelesca. Estes autores são importantes e precisam ser estudados seriamente, com método. Neste ponto penso que os juristas filósofos têm muito a aprender com os filósofos profissionais, em particular com relação ao método de investigação. Não podemos continuar a ler Dworkin e Aristóteles como se lia Pontes de Miranda no passado para se produzir um arrazoado. Temos que lê-los da forma mais próxima possível pela qual os filósofos continuam a ler os clássicos da filosofia.

Penso que, de maneira geral, a produção nacional ainda é muito distante daquilo que se faz nos mais importantes centros internacionais. Contudo, não estamos sozinhos nisto. Não quero fazer um julgamento leviano e apressado sobre a produção filosófica no mundo, mesmo porque a desconheço em grande parte, mas acredito que este não é um cenário que caracteriza apenas a produção brasileira. Na América Latina em geral algo semelhante ocorre, ainda que seja possível identificar alguns importantes novos centros de excelência na Argentina, Colômbia, México e talvez Chile.

O fato é que o processo de elevação da qualidade da produção acadêmica em qualquer setor do conhecimento não é tarefa fácil. Ele demanda algum tempo. É necessário “fazer a lição de casa”, o que envolve, não apenas conhecer bem a produção feita no exterior (um número crescente de pesquisadores brasileiros complementam sua formação em programas em centros de excelência no exterior e isto tem gerado importante impacto na produção nacional), como trabalhá-la, digeri-la discuti-la em cursos, pesquisas, teses, e também orientar nossas energias filosóficas para questões que nos importam. Todos estes fronts são importantes. Não basta ter o voluntarismo de querer “Pensar o Brasil” sem o devido equipamento conceitual, assim como nada justifica que toda a nossa força reflexiva seja orientada para a relojoaria das ideias produzidas no Atlântico Norte. É necessária humildade para conhecer e enfrentar nossas limitações e também certa ousadia para compreender que este esforço deve ser dirigido a problemas que nos são caros.


4) Acho que devíamos reservar um espaço aqui ao debate entre Hart e Dworkin. Hart defendeu uma metodologia descritiva e moralmente neutra, centrada em análise conceitual à luz de práticas que se descortinam por meio da linguagem e cuja melhor expressão atual se encontra, em tese, no positivismo inclusivo de Coleman, Waluchow, Himma e Kramer. Já Dworkin defendeu uma metodologia interpretativista (que estaria além da dicotomia entre descritivo e normativo), centrada na identificação de conceitos controversos e na construção de um pano de fundo interpretativo capaz de ajustar-se às instituições existentes e ao mesmo tempo dar a elas sua melhor justificação moral. Autores como Stavropoulos e Guest tentam dar continuidade a esta abordagem. Em sua opinião, qual o legado ainda atual do debate Hart-Dworkin? E como o senhor se posiciona quanto à alternativa entre descritivo, normativo e interpretativo? Qual o plano epistemológico apropriado para uma teoria do direito?

Penso que o debate Hart-Dworkin ainda é uma porta de entrada muito útil para a compreensão do debate contemporâneo em teoria do direito. Temos muito a aprender com ele. É isto que faz dele um debate clássico contemporâneo. Neste ponto entendo que a opinião de Brian Leiter sobre o seu esgotamento completamente equivocada. Ocorre que também a compreensão deste debate no Brasil ainda é muito limitada. Por um lado, poucos são os livros e cursos que o abordam. Por outro lado, com muita frequência o seu significado e a sua natureza ainda são descritas de forma bastante superficial. Devemos lembrar também que para bem avalia-lo é necessário compreender corretamente as próprias ideias de Hart e Dworkin, e isto, por si só, já é uma tarefa demandante.

Na minha opinião ele provocou um novo agendamento na forma pela qual o velho confronto entre positivismo jurídico e jusnaturalismo era pensado, conferindo-lhe um novo significado metodológico. Colocou também em evidência a disputa sobre a natureza puramente descritiva ou também normativa da teoria do direito. Por fim, ao radicalizar algumas linhas do pensamento hermenêutico de Hart, Dworkin apresentou uma teoria interpretativista do direito destacando o papel do pensamento jurídico, do processo de justificação moral do direito. Estes temas provocaram diversas reações da parte dos positivistas e estão presentes no temas centrais do debate contemporâneo.

Em dois trabalhos recentes (Do xadrez a cortesia: Dworkin e o debate jurídico contemporâneo, Saraiva, 2014 e O Direito em desacordo: o debate entre o interpretativismo  o convencionalismo jurídico, tese de titularidade na USP, ainda não publicada) procurei apresentar de forma aprofundada os argumentos que me convencem da imensa força teórica da perspectiva interpretativista dworkiniana e da natureza inafastavelmente normativa da investigação teórico jurídica.

5) Outra temática contemporânea é da alternativa entre teorias da decisão judicial mais centradas na interpretação e teorias mais centradas na justificação. A hermenêutica e o interpretativismo tomam a primeira via e se perguntam que forma de interpretar as regras e princípios jurídicos faz mais justiça ao que o direito é e pretende fazer. A tópica, a retórica e as teorias da argumentação tomam a segunda via e se perguntam quais fundamentações são aceitáveis para decisões jurídicas, tanto no que têm de dedutivas, quanto no que têm de não dedutivas. A seu ver, qual dessas vias está num rota teórica mais promissora? Elas devem ser vistas, como geralmente são, como conflitantes? Qual o modo mais racional de lidar com a questão da indeterminação e da discricionariedade?

Ao meu ver as agendas não são necessariamente conflitantes, mas representam perspectivas bastante distintas sobre a natureza da argumentação jurídica, do raciocínio jurídico e do pensamento moral. Neil Maccormick em seus últimos trabalhos entende haver uma forte complementaridade entre estas tradições (por exemplo: Rethoric and rule of law). Ainda que existam pontos de inegável convergência, não estou tão convencido disto, em face das diferenças metodológicas importantes que distanciam estas perspectivas. O interpretativismo de estilo dworkiniano não está preocupado com a estrutura de funcionamento da argumentação como um pensamento retórico ou ainda como técnica de persuasão, mas antes com a gramática do pensamento moral do qual o pensamento jurídico seria um caso particular. Neste sentido, o seu escopo tem um sentido moral substantivo. Ele envolve um esforço de reconstrução do pensamento moral e da justiça.

Acredito que isto faz da vertente interpretativista um projeto teórico muito mais atraente para a compreensão das práticas jurídicas contemporâneas. É importante também destacar que há uma leitura das obras da Nova Retórica e da Tópica que não associa esta forma de pensamento a uma forma de raciocínio prático substantivo, tomando-o, antes como uma técnica de persuasão e produção de discursos aptos a gerar formas de consenso. Este tipo de perspectiva tem permitido até mesmo a sua associação teórica com modelos de pensamento francamente avessos teorias da razão prática que está ligada a vertente interpretativista, como o funcionalismo luhmaniano.

Entendo que a abordagem dworkiniana sobre os desacordos teóricos no direito e na moral mais convincentes. Contudo, com frequência as ideias de Dworkin sobre o tema e também sobre a discricionariedade são rejeitadas por leitores que não as compreendem corretamente. Há razões para isto, pois o assunto é realmente complexo e repleto de argumentos difíceis e sutis. Uma das confusões importantes se refere ao fato de que muitos críticos de Dworkin não atentam para a distinção que ele faz entre objetividade e certeza. Ao afirmar a tese da existência da resposta certa, ele não afirma que podemos ter certeza sobre qual ela é, mas tão somente que é altamente plausível a existência de um critério de correção baseado na melhor justificação.

6) Gostaria de encerrar esta entrevista ouvindo-o dizer algo sobre três temas contemporâneos que no Brasil ocupam uma posição bastante marginal. O primeiro é o renascimento das teorias do direito natural, com Finnis, Murphy e George. O segundo é o crescimento da jurisprudência normativa baseada no movimento Law & Economics, já em sua terceira geração e que tem em Posner seu nome mais forte. E o terceiro é a proposta de integrar jurisprudência conceitual com investigação naturalista, de tipo evolucionária e cognitiva, tal como proposta, por exemplo, por Leiter. Se o senhor pudesse, gostaria que desse uma palavrinha, ainda que breve, sobre como vê esses três fenômenos que puxam a discussão para fora do legado do debate Hart-Dworkin.

As três vertentes teóricas mencionadas (Jusnaturalismo contemporâneo de Finnis e outros, Análise Econômica do Direito e o Naturalismo Jurídico de Brian Leiter) possuem natureza, importância e posição relativa diferenciada em relação à agenda do debate Hart-Dworkin. Penso que a contribuição de John Finnis para o debate contemporâneo está estreitamente relacionada a diversos dos mais importantes pontos articulados pelo debate Hart-Dworkin. O seu livro Natural Law and Natural Rights sofreu impacto direto deste debate e também impactou o trabalho destes dois autores. Finnis contribui seriamente para o reposicionamento metodológico do debate entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico, bem como sobre a natureza normativa da teoria do direito.

O movimento do Law & Economics, como o nome já diz, representa menos uma teoria do direito do que um movimento de pensamento que convergia para a ideia de tomar a metodologia de analise econômica e transporta-la para a análise do direito. Muito embora existam pressuposições teóricas importantes na base do pensamento dos principais representantes desta corrente de pensamento (que hoje é bastante diversificada), a sua maior contribuição não se encontra na estruturação de uma filosofia do direito original. Não é por outro motivo que muitos de seus principais expoentes, inclusive Richard Posner, acabaram se associando ao pragmatismo jurídico na medida em que se engajaram nos debates e questões próprios da teoria e filosofia do direito.

O Naturalismo Jurídico de Brian Leiter não ocupa uma posição teórica comparável as demais vertentes em termos de sua importância e impacto. Na verdade representa uma variante de pragmatismo jurídico (de inspiração em W.O.Quine) e, neste sentido, uma resposta metodológica alternativa ao interpretativismo, ao jusnaturalismo renovado de Finnis e aos pressupostos epistemológicos da tradição do positivismo metodológico europeu (De Kelsen ao Realismo Escandinavo) e do positivismo hartiano.

Confesso que vejo nas obras dos jusnaturalistas que menciona e no pragmatismo jurídico (de Posner ou Leiter) esforços para oferecer respostas originais a muitas das questões lançadas e discutidas no debate Hart-Dworkin. São respostas distintas daquelas que foram oferecidas por Hart e Dworkin, mas para problemas semelhantes. Isto mais uma vez revela que a importância das obras teóricas muitas vezes reside mais no conjunto de questões que ela suscita e na agenda de problemas que lança para seus contemporâneos, do que nas respostas que oferece.

segunda-feira, 11 de agosto de 2014

Entrevista com Kenneth Himma - Segunda Parte

Com algum atraso, publico abaixo a aguardada segunda parte da tradução da entrevista que fiz com o Prof. Kenneth E. Himma, um dos maiores filósofos do direito vivos. (A primeira parte pode ser acessada aqui.) Nesta segunda parte, falamos sobre as teses específicas do positivismo inclusivo que ele defende, sobre as críticas de Dworkin ao positivismo em várias fases de sua obra e sobre os méritos e limites da jurisprudência conceitual. Cada resposta pode bem ser considerada uma aula particular. Como acontece com praticamente todos os textos de Ken Himma, a entrevista jamais perde foco, profundidade e iluminação. Foi um privilégio para mim fazê-la e traduzir as respostas, e agora as oferto a um público mais amplo na forma desta postagem do Blog.


4 – Você tem uma discussão muito viva e constante com seus parceiros de abordagem inclusivista, especialmente Wil Waluchow e Matthew Kramer. O que você apontaria como as principais diferenças da sua concepção em relação a deles sobre o que o positivismo jurídico é e sobre o que ele implica para tópicos como a relação entre direito e moral, a interpretação jurídica, a autoridade jurídica etc.?

Eu não acho que existam muitas posições inclusivistas diferentes, pelo menos a respeito da posição característica do positivismo inclusivo – i.e. a Tese Inclusivista – de que é possível que critérios de legalidade incorporem princípios morais.

Há duas componentes da Tese da Incorporação correspondentes a dois modos como a validade de uma norma poderia depender de satisfazer algum tipo de teste moral: (1) uma norma devidamente elaborada e promulgada poderia falhar em ser direito por falhar em satisfazer as normas morais relevantes; ou (2) alguma norma, que não foi nem devidamente elaborada por uma legislatura nem declarada por um juiz, é direito apenas em virtude de reproduzir o conteúdo de algum princípio moral. (1) expressa a ideia de que é condição necessária para uma norma ser direito que ela se conforme ao princípio moral relevante; ela expressa, então, um constrangimento moral ao conteúdo do direito, e chamarei isso de a Componente de Necessidade da Tese Inclusivista. Um exemplo de uma situação em que a Componente de Necessidade se aplica envolveria alguma norma devidamente promulgada permitindo algo cruel que contraria as exigências da moralidade; como a moralidade funciona como um constrangimento do que conta como direito, a norma é inválida porque seu conteúdo é inconsistente com as normas relevantes de moralidade.

Em contraste, (2) expressa a tese de que alguma norma não promulgada pode ser direito em virtude simplesmente de reproduzir o conteúdo da moralidade. Assim, de acordo com o que chamarei de Componente de Suficiência, há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis em que é uma condição suficiente para uma norma ser juridicamente válida que ela reproduza o conteúdo de algum princípio moral. A Componente de Suficiência permite, então, que uma norma não promulgada possa ser válida em virtude de seu conteúdo moral, enquanto a Componente de Necessidade sustenta que há sistemas juridicamente possíveis em que é condição necessária para uma norma ser válida que seu conteúdo seja consistente com certo conjunto de normas morais.

Vale notar que no positivismo inclusivo a moralidade funciona como constrangimento à legalidade em sistemas jurídicos que tornam a conformidade com a moralidade uma condição necessária de legalidade do exato mesmo modo como ela funciona como um constrangimento à legalidade no jusnaturalismo forte. A diferença é que no jusnaturalismo forte a moralidade funciona desse modo em todo sistema jurídico conceitualmente possível, enquanto, para o positivismo inclusivo, há [apenas] alguns sistemas jurídicos conceitualmente possíveis em que a moralidade funciona deste modo.

Um positivista inclusivo pode sustentar ambas ou apenas uma daquelas componentes. Jules Coleman sustentou ambas em certa época, e eu sustento ambas as componentes e, portanto, subscrevo ao que Coleman chamou de Tese Incorporacionista, que resumo a Tese Inclusivista em termos de componentes de suficiência e de necessidade:

A Tese Incorporacionista: Existe um sistema jurídico conceitualmente possível em que há normas não promulgadas que são válidas em virtude  de reproduzirem o conteúdo de um princípio moral e existe uma sistema jurídico conceitualmente possível em que normas promulgadas são inválidas em virtude de violarem certas normas morais contidas na regra de reconhecimento.

Penso que Matthew Kramer e Wil Waluchow sustentam apenas o componente de necessidade da tese inclusivista. Até onde sei, ninguém ofereceu um argumento para pensar que apenas um dos dois modos como a moralidade pode funcionar como critério de legalidade é possível. Na verdade, ninguém produziu, até o momento, um argumento positivo mostrando que um sistema inclusive é conceitualmente possível – algo que espero fornecer em meu novo volume a ser publicados pela Oxford University Press.

Alguns positivistas inclusivos acreditavam que a tese inclusivista pressupunha a objetividade da moralidade. Hart expressou essa preocupação, dizendo “se é uma questão aberta [saber] se princípios e valores morais têm status objetivo, deve ser também uma questão aberta [saber] se contribuições positivistas brandas visando incluir a conformidade com eles entre os testes do direito válido podem de fato ter este efeito ou podem apenas constituir diretivas às cortes para produzirem direito de acordo com a moral” (CL 254). A preocupação de Hart aqui é que a Tese da Incorporação pressupõe a objetividade de normas morais (isto é, que princípios morais têm status objetivo ou são objetivamente verdadeiros). Hart acredita que normas jurídicas podem constranger a tomada de decisão judicial apenas se tais normas tiverem conteúdo objetivo (isto é, apenas se existir uma resposta objetivamente correta ao que a norma requer). Se uma norma jurídica carece de tal conteúdo, então, não há possibilidade de um juiz cometer um erro sobre seu conteúdo; assim, fica à disposição do juiz determinar o conteúdo com base em considerações extralegais. Determinar o conteúdo de tal norma, então, envolve necessariamente legislar, em vez de apenas julgar. Assim, se normas morais carecem de status objetivo, então, o único modo, na visão de Hart, de dar efeito a uma norma jurídica contendo linguagem moral é tratá-la como direcionando o juiz a exercer sua “discricionariedade para produzir direito de acordo com seu melhor entendimento da moralidade” (CL 253). Como é uma questão aberta [saber] se o objetivismo moral é verdade, é uma questão aberta [saber] se uma regra de reconhecimento pode incorporar critérios morais de validade.

Não é difícil ver, contudo, que esta visão é falsa. Considere uma regra de reconhecimento na sociedade C que valida todas e somente as normas devidamente promulgadas consistentes com a moralidade, e assuma que o relativismo cultural normativo é verdadeiro. Se, como o relativismo cultural normativo afirma, o conteúdo da moralidade em C é constituído pelas convenções sociais de C relativas ao que é valioso e condenável, então, a regra de reconhecimento em C, com efeito, simplesmente valida todas e somente as normas devidamente promulgadas que são consistentes com aquele conjunto de convenções sociais. Assim concebida, a regra de reconhecimento em C pode vincular os juízos do modo exato como Hart acredita que normas jurídicas têm que ser capazes de vincular: as normas de reconhecimento praticadas pelos funcionários exigem de juízes em C que decidam questões objetivas relativas a normas devidamente promulgadas de um modo que é consistente com as convenções sociais de C.

A preocupação hartiana surge apenas na medida em que não há realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral. Enquanto um subjetivismo extremo que torna o conteúdo da moralidade crenças dos indivíduos implica que não há realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral, o relativismo moral normativo não tem esta consequência. Como de acordo com o relativismo moral normativo, o conteúdo moral é fixado intersubjetivamente por uma convergência de crenças entre os membros de uma cultura, o que é uma questão de fato empírico, há uma realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral e, por conseguinte, sobre o conteúdo de qualquer direito que incorpore esta norma.

Versões moderadas do subjetivismo, como o relativismo cultural normativo, não colocam problemas lógicos para a Tese da Incorporação, pois, porque os juízes podem ser – e frequentemente são – legalmente restringidos por normas cujo caráter é puramente convencional. É incontroverso que os juízes são algumas vezes constrangidos por práticas costumeiras de certa comunidade comercial; em tais casos, o juiz é legalmente obrigado a identificar e aplicar as práticas e convenções relevantes. Na verdade, se o positivismo estiver certo, então, a prática judicial é em sua própria fundação constrangida por convenções; a regra de reconhecimento é uma convenção social que define as obrigações jurídicas dos juízes e, dessa forma, constrange a prática judicial. Versões moderadas do subjetivismo são facilmente reconciliadas com a existência de critérios jurídicos de legalidade porque é claro que os juízes podem ser constrangidos por convenções sociais de qualquer tipo – independentemente de ser algum subconjunto daquelas convenções exaure o conteúdo da moralidade, como o relativismo cultural normativo acredita.


5 – Com bastante justiça, Dworkin é geralmente considerado o crítico mais importante e consistente do positivismo nos últimos quarenta anos. Você pode nos dizer o que pensa das críticas principais de Dworkin ao positivismo jurídico e, sobretudo, da longa resistência de Dworkin a sequer reconhecer o positivismo jurídico inclusivo como realmente positivista?

As críticas de Dworkin às doutrinas positivistas de antigamente desempenharam um papel profundamente influente em formatar o conteúdo da abordagem do direito mais madura e nuançada do positivismo contemporâneo. Mesmo onde as críticas de Dworkin construírem equivocadamente os fundamentos do positivismo, elas ajudaram os positivistas a articularem sua visão com mais detalhe e maior clareza. Em muitos casos, formulações anteriores de doutrinas positivistas centrais suscitavam erros de interpretação porque elas estavam vertidas em linguagem ambígua.

Considere, por exemplo, um dos primeiros argumentos de Dworkin de que o positivismo não podia explicar o status de princípios jurídicos como direito na medida em que não existiria “teste” algum que poderia levar em conta o modo distintivo com que princípios se aplicam a casos. Na visão de Dworkin, regras funcionam de modo tudo-ou-nada: “Se os fatos que uma regra estipula estão dados, então, ou uma regra é válida, caso em que a resposta que ela fornece tem que ser aceita, ou não é, caso em que ela não contribui em nada para a decisão” (TRS 24). Por sua vez, princípios expressam valores que tem que ser ponderados em casos difíceis em comparação com os valores expressos por outros princípios; então, um princípio “afirma uma razão que aponta uma direção, mas não torna uma decisão particular necessária” (TRS 25). Os juízes são obrigados a considerarem princípios, os quais, portanto, contam como parte do direito.

Na visão de Dworkin, isso cria dois problemas. Primeiro, não pode haver teste que explique o peso que princípios têm em diferentes casos ou mapeie como eles devem se aplicar a casos particulares. Assim, o status de princípios como direito não pode ser explicado por uma regra institucional de reconhecimento porque não há nenhum algoritmo que determine qual, em qualquer caso particular, de dois princípios tem maior peso. Segundo, o status de tais princípios de direito não repousa num ato de promulgação. Em vez disso, o Dworkin daquela época explica a autoridade de princípios jurídicos em termos de aceitação pública e profissional: “A origem [dos princípios dos casos Riggs e Henninsen] como princípios jurídicos não se encontra numa decisão particular de alguma legislatura ou corte, mas num sentido de adequação desenvolvido na profissão e no público ao longo do tempo (TRS 40). Na visão de Dworkin, então, a autoridade de tais princípios não pode ser explicada em termos de promulgação oficial: “Mesmo se princípios retirarem suporte dos atos oficiais de instituições jurídicas, eles não têm uma conexão simples ou direta o bastante com estes atos para estruturar esta conexão em termos de critérios especificados por alguma regra última principal de reconhecimento” (TRS 40).

Embora nenhuma das duas críticas refute o positivismo, cada uma levantou questões que precisavam ser esclarecidas pelo positivista. A tese de que a regra de reconhecimento não poderia acomodar o status dos princípios como direito porque não poderia haver teste que determinasse o peso de qualquer princípio particular pressupõe incorretamente que a regra de reconhecimento é um princípio epistêmico. A regra de reconhecimento explica quais propriedades constituem algo como direito; ela fixa as condições particulares de existência para o direito numa sociedade. Isso não implica que possamos prontamente identificar cada aplicação particular do direito; talvez, algumas das propriedades que constituem uma norma como direito não sejam facilmente identificáveis. Mas, enquanto a crítica falha neste sentido, ela chama atenção para uma ambiguidade importante a respeito do papel da regra de reconhecimento. Enquanto Dworkin concebeu a regra de reconhecimento como preocupada em fornecer um teste para identificar o direito, o positivismo a concebe como explicando o que faz de algo direito.

De modo semelhante, a segunda crítica, de que princípios não são válidos em virtude de terem sido promulgados, levou ao positivismo inclusivo. A crítica de Dworkin pressupunha que as normas poderiam ser direito apenas em virtude de promulgação formal e, por conseguinte, igualava o positivismo ao que hoje é conhecido como positivismo exclusivo. Positivistas, como Hart, David Lyons, Wil Waluchow e Jules Coleman, responderam concedendo que uma regra de reconhecimento pode incorporar princípios ao direito inteiramente em virtude de seu conteúdo. Isso deu início, é claro, à disputa entre positivismo inclusivo e exclusivo, um dos mais importantes debates do final dos anos 90 e início dos anos 2000.

A insistência de Dworkin de que o positivismo inclusive não é absolutamente uma forma de positivismo jurídico é menos útil. É difícil saber exatamente por que ele pensa isso. Às vezes me parece que ele pensa que o positivismo inclusivo é indistinguível do seu interpretativismo, mas isso é falso. O positivista inclusiva afirma apenas que é possível ter critérios morais de legalidade; o positivista não afirma que é necessariamente verdade que sistemas jurídicos têm critérios morais de legalidade. Dworkin parece acreditar que é necessariamente verdadeiro que o direito em todos os sistemas jurídicos inclui princípios morais que mostram leis e decisões judiciais sob sua melhor luz. Essas são duas visões radicalmente diferentes. Para Dworkin, está na natureza do direito que o direito contém critérios morais de legalidade; para o positivista inclusivo, a natureza do direito é compatível com haver critérios morais de legalidade, mas nada na natureza do direito implica que [tais critérios] existem.

Dworkin também argumenta que o positivismo inclusivo pressupõe um compromisso com o objetivismo moral e é, portanto, inconsistente com a afirmação da Tese da Separabilidade de que “o status objetivo de proposições do direito [é] independente de qualquer teoria moral controversa seja da metaética seja da ontologia moral” (TRS 349). Tal como Dworkin a vê, a Tese da Separabilidade “promete uma separação ontológica entre direito e moral” (TRS 348-9). Nesta visão da Tese da Separabilidade, não pode haver nenhuma sobreposição entre questões sobre a existência de qualquer padrão ou instituição relacionada ao direito e questões sobre moralidade. Qualquer interseção entre validade jurídica e moral, até mesmo ao nível da descrição contingente, violaria a Tese da Separabilidade, assim construída, porque questões sobre se um padrão é juridicamente válido são questões ontológicas sobre se aquele padrão, por assim dizer, existe como direito.

Essa linha de crítica interpreta erradamente a versão de Hart da Tese da Separabilidade. Tal como Hart expressa esta tese, “não é em nenhum sentido uma verdade necessária que as leis reproduzem ou satisfazem certas demandas de moralidade, embora de fato elas frequentemente o façam” (CL 185-6). A articulação de Hart da Tese da Separabilidade é mais fraca que a versão de Dworkin num aspecto importante: enquanto Dworkin interpreta a Tese da Separabilidade como implicando que não é possível haver constrangimentos morais à validade jurídica, Hart a interpreta como implicando apenas que não é necessário haver constrangimentos morais à validade jurídica.

As críticas tardias de Dworkin são de algum modo ainda menos úteis. O argumento de Dworkin do aguilhão semântico em O Império do Direito visa refutar todas as assim chamadas teorias semânticas do direito que explicam o conceito de direito a partir de “regras compartilhadas... que estabelecem critérios que fornecem o sentido da palavra [“direito”]” (LE 31). Dworkin acredita que teorias semânticas pressupõem erradamente que o desacordo significativo é impossível a menos que “todos aceitemos e sigamos os mesmos critérios para decidir quando nossas pretensões são corretas, mesmo que não os possamos formular claramente, como um filósofo esperaria fazer, quais são estes critérios” (LE 45). Com base nesta pressuposição equivocada, duas pessoas cujos conceitos de direito diferem não podem estar discordando sobre a mesma coisa. Teorias semânticas do direito falham, na visão de Dworkin, porque a presença de desacordo radical sobre os fundamentos do direito mostra que o conceito de direito não pode ser explicado em termos de critérios compartilhados. Se o positivismo é uma teoria semântica do direito, então, a presença de tais desacordos implica que o positivismo é falso.

Na visão de Dworkin, casos de apelação [isto é, decididos por cortes superiores] comumente envolvem desacordo radical. Dworkin cita Riggs v. Palmer [que Dworkin chama de “caso Elmer”] como um exemplo de tal caso. Em Riggs, a corte considerou a questão de se uma pessoa poderia herdar a partir do testamento de alguém que ela assassinou. Francis tinha deixado pequenos legados para cada uma de suas filhas, com o resto de sua propriedade indo para o neto Elmer. Quando Francis casou novamente, Elmer o assassinou para assegurar que os termos do testamento não seriam modificados. As filhas de Francis então entraram com ação com vista a impedir que Elmer herdasse conforme o testamento.

À época em que o caso foi decidido, a lei de testamentos estabelecia que “nenhum testamento escrito, exceto nos casos abaixo mencionados, e nenhuma parte dele, será revogado ou alterado de outra maneira”. Pelos seus próprios termos, então, a lei de testamentos fornecia os únicos fundamentos pelos quais uma corte poderia recusar-se a fazer cumprir os termos de um testamento. E em nenhuma parte a lei proibia um assassino de herdar a partir do testamento de sua vítima. Como a lei estabelecia os únicos fundamentos para recusar fazer cumprir um testamento e como não proibia expressamente que um assassino herdasse do testamento de sua vítima, a doutrina da supremacia legislativa parecia requerer da corte que desse a Elmer sua parte assegurada pelo testamento do avô. E essa foi exatamente a posição que o juiz Gray tomou no voto dissidente: “Estamos vinculados pelas regras rígidas do direito, as quais foram estabelecidas pela legislatura... Os termos da lei são: ‘nenhum testamento escrito, exceto nos casos abaixo mencionados, e nenhuma parte dele, será revogado ou alterado de outra maneira’ etc. Toda vez que, portanto, nenhum dos casos mencionados é satisfeito pelos fatos, e a revogação não está na forma descrita nesta seção, a vontade do testador é inalterável”.

Na visão do juiz Gray, as cortes estão vinculados a promulgações legislativas não ambíguas mesmo quando elas ditam resultados questionáveis. No entanto, a corte recusou permitir que Elmer herdasse do testamento, com o fundamento de que permiti-lo herdar seria inconsistente com o princípios de que nenhuma pessoa se beneficiará de seus próprios erros [atos violadores]: “Não precisamos... nos perturbar muito pela linguagem geral contida nas leis... Todas as leis, tais como todos os contratos, podem ser controlados em sua operação e efeito por máximas gerais e fundamentais do direito comum. Não será permitido a ninguém beneficiar-se de sua própria fraude, ou tirar proveito de seu próprio erro, ou fundar qualquer pretensão em sua iniquidade, ou adquirir propriedade por seu próprio crime”. Como Dworkin aponta, a corte decidiu o caso dando mais peso ao princípio normativo do que à regra jurídica com que ele conflitava: “a corte citou o princípio de que ninguém pode se beneficiar de seu próprio erro como um padrão de pano de fundo sob o qual ler a lei dos testamentos e, deste modo, justificou uma nova interpretação da lei” (TRS, 29). Na visão de Dworkin, a linha de defesa que Coleman tomou contra a crítica mais antiga [de Dworkin] não será bem sucedida em resgatar o positivismo do aguilhão semântico porque o desacordo em Riggs foi sobre um caso central: “Os vários juízes que argumentaram sobre o caso exemplificado não achavam que estavam defendendo teses marginais ou fronteiriças. Seus desacordos sobre legislação e precedente eram fundamentais; seus argumentos mostravam que eles discordavam não apenas sobre se Elmer deveria receber sua herança, mas sobre por que qualquer ato legislativo, até mesmo códigos de trânsito e alíquotas de impostos, impõem os direitos e obrigações que todos concordam que eles impõem. Eles discordavam sobre o que torna uma proposição jurídica verdadeira não apenas na margem, mas no núcleo também” (LE, 42-3).

Na visão de Dworkin, os juízes em Riggs não estavam tendo uma disputa fronteiriça sobre alguns critérios compartilhados. Em vez disso, estavam tendo um desacordo sobre o próprio status de alguns critérios putativamente fundamentais: a maioria acreditava, enquanto a dissidência negava, que as cortes têm poder de modificar atos legislativos não ambíguos. Posto de outro modo, a maioria e a dissidência discordavam sobre se a proposição de que as cortes podem modificar atos legislativos não ambíguos pertence aos critérios de validade jurídica. Se Dworkin estiver correto, os juízes em Riggs estavam tendo um desacordo central sobre os critérios de validade jurídica.

O desacordo teórico em casos centrais como Riggs é inconsistente com teorias semânticas do direito, na visão de Dworkin, porque ele mostra que critérios compartilhados não exaurem as condições próprias para a aplicação do conceito de direito. Pois, entre os juízes do caso Riggs, a maioria e a dissidência estavam tendo um desacordo sensato sobre o direito mesmo que se focasse num caso central envolvendo os critérios de validade jurídica. Assim, Dworkin conclui, o conceito de direito não pode ser explicado pela assim chamada semântica criterial. Na medida em que a tese do pedigree do positivismo tenta explicar o conceito de direito em termos de tal semântica, ela falha enquanto teoria do direito. Deste modo, o aguilhão semântico de Dworkin pode muito bem ser resumido como segue:

(1)   Teorias semânticas do direito são inconsistentes com desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.
(2)   O positivismo é uma teoria semântica do direito.
(3)   Logo, o positivismo é inconsistente com desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.
(4)   O caso Riggs envolveu desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.
(5)   Logo, o positivismo é falso.

Os positivistas parecem ter aceito como estabelecido que a análise de Dworkin de casos como Riggs estabelece a existência de desacordo central sobre o direito e têm focado seus esforços em refutar a afirmação da premissa (2) de que o positivismo é comprometido com uma explicação criterial do conceito de direito. Por exemplo, Timothy A. O. Endicott argumenta que “Hart não tinha uma teoria semântica criterial – ou qualquer teoria semântica que seja, se uma teoria semântica é uma abordagem explicativa geral do que torna a aplicação de uma expressão correta” (HHSS). Da mesma forma, Joseph Raz argumenta que “Dworkin estava errado em pensar que Hart e outros estavam preocupados com o sentido da palavra ‘direito’” (TV 250). Com efeito, então, Raz e Endicott rejeitam ambos a caracterização de (2) do positivismo como uma teoria semântica.

Note, mais uma vez, que o aguilhão semântico não alveja tanto uma teoria particular do direito, mas uma metateoria particular aplicada ao direito. A pressuposição faz uma afirmação geral sobre comunicação: duas pessoas cujos conceitos diferem não podem estar se comunicando em nenhum sentido genuíno, de modo que qualquer desacordo entre elas não pode ser significativo. Nesta visão, então, a única maneira de explicar o desacordo significativo sobre algum tópico particular é supor que “todos aceitamos e seguimos os mesmos critérios para decidir quando nossas afirmações são corretas”. O que se segue dessa metateoria é a ideia bastante peculiar de que, à primeira vista, nada tem a ver com o positivismo: todos os nossos conceitos podem ser explicados em termos de critérios compartilhados de aplicação.

É importante perceber que a afirmação de que um conceito pode ser explicado criterialmente faz uma afirmação metafísica e uma afirmação empírica. Como Raz a descreve, a explicação criterial de um conceito “(1) estabelece uma regra fixando condições para o uso (correto) de um conceito; e (2) é uma explicação verdadeira em virtude do fato de que é um formulação correta das condições para o uso correto do conceito realmente usadas pelos que o usam” (TV 259). A afirmação empírica é que aqueles que usam o conceito compartilham critérios para o uso correto do conceito; na verdade, como Dworkin o descreve, o projeto semântico é “o projeto de desenterrar regras compartilhadas a partir de um estudo minucioso do que (as pessoas) dizem e fazem” (LE 43). A afirmação metafísica é que aqueles critérios compartilhados para o uso correto do conceito constituem os critérios corretos para o uso apropriado do conceito. A ideia de que todos os conceitos têm que ser explicados criterialmente faz uma afirmação empírica implausivelmente forte, a saber, que existem critérios compartilhados para o uso correto de todo conceito.

A ideia de que todos os conceitos têm que ser explicados criterialmente é uma teoria estranha de ser atribuída ao positivismo – ou, para falar a verdade, a qualquer teoria visando ser apenas uma explicação conceitual do direito. Mas os positivistas têm sido bastante mistificados pela atribuição por Dworkin ao positivismo da tese mais específica de que o conceito de direito tem que ser explicado criterialmente. Por exemplo, em passagens que revelam perplexidade e irritação, Hart nega tanto que sua teoria é uma teoria semântica quanto que ela pressupõe aquela explicação sobre o que torna desacordo possível: “Nada no meu livro ou em qualquer outra coisa que eu tenha escrito dá suporte [a uma explicação semântica] da minha teoria. Assim, minha doutrina de que sistemas jurídicos estaduais desenvolvidos contêm uma regra de reconhecimento especificando os critérios para a identificação das leis que as cortes têm que aplicar pode estar errada, mas em ponto algum eu baseio esta teoria na ideia equivocada de que é parte do sentido da palavra ‘direito’ que deva existir uma regra de reconhecimento em todos os sistemas jurídicos, ou na ideia ainda mais equivocada de que, se os critérios de identificação dos fundamentos do direito não estivessem fixados incontroversamente, ‘direito’ significaria coisas diferentes para pessoas diferentes” (CL 246).

Da mesma forma, Joseph Raz acha “surpreendente que Dworkin [tenha visto] a necessidade de argumentar em favor [da tese de que não se pode dar ao direito uma explicação semântica] e ainda mais surpreendente que ele [tenha pensado] que ao fazer isso ele estava refutando as concepções de filosofia do direito endossadas por muitos filósofos que não pensavam a si mesmos como envolvidos na tarefa de explicar o sentido da palavra ‘direito’” (TV 250). Os positivistas geralmente acompanham Hart em caracterizar o positivismo como “uma abordagem descritiva dos elementos distintivos do direito em geral como um fenômeno social complexo” (CL 246). Nesta visão, o positivismo não é uma explicação de como as pessoas aplicam o conceito de direito; em vez disso, é uma explicação do que distingue sistemas jurídicos de outros sistemas de regras sociais.

A atribuição ao positivismo da tese mais específica sobre o conceito de direito é duplamente surpreendente, dado que a afirmação empírica sobre o conceito de direito é obviamente falsa. Na verdade, se o positivismo e o jusnaturalismo clássico são teorias conceituais do direito, então, a disputa entre eles mostra imediatamente que não existe um só conjunto de critérios complexos que é compartilhados por todo mundo que usa o conceito de direito. Pois o jusnaturalista clássico afirma, enquanto o positivista nega, que existem constrangimentos morais necessários sobre o conteúdo do direito. Assim, se a verdade sobre as condições para o uso correto do conceito é constituída pelo acordo sobre um mesmo conjunto de critérios que exaure aquelas condições, então, nem o positivismo, nem o jusnaturalismo, nem qualquer outra teoria conceitual do direito constitui a verdade sobre as condições para o uso correto do conceito de direito, porque não há um só conjunto de critérios que conquista adesão e acordo de todos.


6 – De todos os filósofos do direito contemporâneos, você parece ser aquele mais convencido de que a tarefa da teoria do direito é quase exclusivamente conceitual. Você pode nos dar um resumo de por que você pensa que a teoria do direito não deveria envolver considerações empíricas ou pragmáticas e de onde você pensa que a teoria do direito se localiza no interior do legado de uma tradição analítica pós-quiniana que se tornou tão suspeitosa da própria ideia de analiticidade?

Eu discordo da caracterização de minha visão. Não acho que a teoria do direito consiste basicamente em questões conceituais. As questões da teoria do direito que são conceituais são um subconjunto das preocupações da teoria do direito. A jurisprudência conceitual ou geral está, afinal, preocupada com um número bastante limitado de questões: Qual a natureza do direito? Quais são as condições de existência de um sistema jurídico? Qual a natureza da obrigação jurídica? É uma verdade necessária que todos os sistemas autorizam mecanismos de aplicação coerciva como uma resposta à não obediência? Qual é a natureza da autoridade? Se eu olhar apenas para minha biblioteca pessoal, parece que a jurisprudência conceitual é a única área da teoria do direito, mas eu sou rapidamente dissuadido desta noção quando entro numa biblioteca de verdade. O fato é, e você pode ver isso simplesmente olhando websites de faculdades de direito para ver o que os professores do corpo docente fazem – e não é positivismo jurídico. Na verdade, quando pessoas do direito me perguntam em que sou especialista, eu posso ver seus olhos revirarem assim que eu digo “positivismo jurídico”. Eu descobri, para meu deleite, que dizer estas duas palavras é um modo realmente polido de acabar com conversas com juristas acadêmicos com que você não queira conversar. A maioria dos juristas acadêmicos consideram jurisprudência conceitual, e estou inclinado a concordar com parte deste julgamento, como uma bobagem sem sentido.

Há, obviamente, questões empiricamente descritivas em teoria do direito, e estas tendem a ocupar a maior parte do conteúdo de revistas de direito. Qualquer questão sobre o que alguma lei requer é uma questão empiricamente descritiva, tal como qualquer questão de em que princípios gerais os juízes se baseiam e que formam o fundamento mais profundo de suas decisões. Mas é também verdadeiro que o movimento realista jurídico, e boa parte do movimento dos estudos jurídicos críticos e sua progênie estão preocupados com questões empiricamente descritivas.

Há também uma variedade de questões normativas em teoria do direito. Aqui a linha entre o que contaria como “teoria normativo do direito” e o que contaria como “filosofia política normativa” se torna incerta, mas é apenas uma questão de nomenclatura. Até onde sei, qualquer questão ocupada com identificar quais leis deveriam, do ponto de vista moral, ser promulgadas ou qual estrutura um sistema jurídico deveria, do ponto de vista moral, assumir são mais bem caracterizadas como “teoria normativa do direito”. Na verdade, penso que o problema geral da legitimidade é mais bem pensado como “teoria do direito normativa” que como “filosofia política normativa”; não sei se Joseph Raz concordaria, mas é revelador que ele tenha uma teoria da autoridade legítima (na forma da sua Tese da Justificação Normal), que é desenvolvida como parte de um argumento contra o positivismo inclusivo.

Verdade seja dita, não estou certo do que fazer da expressão “filosofia política”, dadas as conotações comuns das palavras “política” e “político”, mas esta é uma preocupação trivial. Dworkin acreditava, acertadamente, que não existe uma linha divisória clara entre filosofia do direito e filosofia política, mas ele diagnosticou equivocadamente o problema subjacente. Onde Dworkin foi um pouco além, e entendeu as coisas de modo tremendamente errado, foi em sugerir que não havia uma linha divisória clara entre jurisprudência conceitual e filosofia política. Há uma razão pela qual a maioria dos juristas acadêmicos não têm interesse em jurisprudência conceitual, até mesmo aqueles que, como Dworkin, se especializam em teorias do direito normativas (ou “políticas”, se assim se quiser). Não posso realmente dar mais do que um breve argumento aqui, mas acredito que possa defender esta afirmação: você não pode solucionar problemas morais apenas movendo os conceitos de lugar.

Eis um exemplo bobo. Saber o conteúdo do conceito de solteiro não lhe diz absolutamente nada que pudesse ajudá-lo a decidir como solteiros deveriam ou não se comportar. Eis um exemplo mais sério. Escrevi um paper defendendo o dualismo mente-corpo de uma crítica que se considerou devastadora desde que a Princesa Elizabeth da Boêmia chamou atenção de Descartes para ela. A intuição que é fundamento para o que é chamado de argumento mente-corpo é que parece impossível para substâncias mentais (ou “almas”) interagir causalmente com substâncias físicas, porque elas têm propriedades distintas que são, por assim dizer, causalmente incompatíveis. Almas nem não são sólidas, nem têm massa, nem se estendem no espaço. Parece tão implausível pensar que almas e corpos poderiam interagir como seria pensar que você pode brincar de atirar uma bola para um fantasma. A bola passaria bem por dentro das “mãos” do fantasma.

Meu argumento foi que as transições para várias formas de fisicalismo são problemas conceituais que apenas mudam de lugar o problema que o dualista enfrenta. Há duas formas de fisicalismo: reducionista e não-reducionista. Fisicalistas reducionistas se comprometem com a afirmação de que não existem coisas tais como crenças, desejos, preferências, pensamentos e outros estados mentais – pelo menos não no sentido em que pensamos que eles existem. Eliminativistas explicitamente fazem essa afirmação, enquanto teóricos da identidade acreditam que estados mentais e estados cerebrais são idênticos. O custo da transição é não apenas mover o problema para outro lugar mas criar um problema ainda maior. Você teria que ser um idiota, ou realmente ter caído prisioneiro de alguma má teoria ou de maus compromissos teóricos subjacentes, para ter a crença (que, é claro, não é possível se eles estiverem certos) de que não temos percepções, sentimentos etc. Nada pode ser mais obviamente falso, até onde sei.

Fisicalistas não reducionistas aceitam que existem entidades mentais mas negam que elas tenham algumas das propriedades de substâncias mentais (“almas”), tais como a propriedade de poderem, em princípio, existir independentemente de corpos. Esses estados mentais, funções etc. não são substâncias, mas eles também carecem de solidez, extensão e massa. Não é em nada mais fácil compreender como essas entidades mentais poderiam interagir causalmente com corpos físicos do que seria compreender como substâncias mentais poderiam fazê-lo. Na verdade, o problema – eufemisticamente chamado de problema da causação mental – se torna potencialmente mais difícil, já que as propriedades de entidades mentais são um subconjunto das propriedades de substâncias mentais, e não havia nada nas propriedades peculiares a substâncias que desse causa aos problemas de compreender a causação mente-corpo.

Mais próximo de nosso assunto está uma crítica que Dworkin faz ao que ele tomava erradamente como sendo o compromisso do positivismo com a afirmação de que juízes têm uma discricionariedade quase legislativa para preencher as lacunas no conteúdo do direito. Se o positivismo estiver certo, alega Dworkin, então, casos difíceis são decididos, em essência, por uma peça de legislação judiciária ex post facto. Pois, se existe uma lacuna no direito, então, o juiz exercita um poder legislativo para preencher a lacuna com conteúdo novo. Mas esse conteúdo novo é aplicado a um caso que existia antes do novo conteúdo do direito, e isso é ilegítimo.

Como Dworkin descreve essa objeção, ao discutir o papel e status jurídicos de regras e princípios: “Duas linhas de ataque aos princípios são paralelas a essas duas abordagens das regras. O primeiro ataque trata os princípios como vinculantes sobre os juízes, de modo que eles estão errados em não aplicarem os princípios quando eles são pertinentes. O segundo ataque trata os princípios como resumos do que a maioria dos juízes “tornam um princípio” fazer quando forçados a irem além dos padrões que os vinculam. A escolha entre essas abordagens afetará, talvez até determinará, a resposta que podemos dar à questão de se o juiz num caso difícil como Riggs ou Henningsen está tentando aplicar direitos e obrigações jurídicas preexistentes. Se tomarmos o primeiro ataque, ainda estamos em condições de argumentar que, como tais juízes estão aplicando padrões jurídicos vinculantes, eles estão aplicando direitos e obrigações jurídicas. Mas, se tomamos o segundo, estamos no terreno extrajudicial nesta questão, e devemos reconhecer que a família do assassino no caso Riggs e o fabricante em Henningsen foram privados de sua propriedade por um ato de discricionariedade judicial aplicado ex post facto. Isso pode não chocar muitos leitores – a noção de discricionariedade judicial tem se infiltrado na comunidade jurídica – mas de fato ilustra um dos mais intrincados problemas que levam os filósofos a se preocuparem com a obrigação jurídica. Se tomar a propriedade em casos como esses não puder ser justificado apelando para uma obrigação estabelecida, outra justificação tem que ser encontrada, e nada satisfatória terá sido fornecido”.

O problema é que a teoria do direito de Dworkin está sujeita a exatamente o mesmo problema de equidade (fairness), mas ele é vertido numa linguagem diferente. Mesmo que não haja lacunas no direito, o caso é “difícil”, na visão do próprio Dworkin, porque há argumentos persuasivos em ambos os lados da questão. O problema de equidade (fairness) a que ele dá causa é que parece injusto (unfair) tomar a propriedade de alguém por fazer algo que o direito não cobre claramente e que parece, numa linha plausível de raciocínio, estar excluído das exigências do direito. A promulgação pública do direito é moralmente requerida porque é errado impor prejuízo a alguém em resposta à violação do direito se o conteúdo relevante do direito não comunica uma notícia remotamente razoável do que ele requer.

Vale a pena notar que esse pode ter sido o primeiro argumento que Dworkin usou em favor de uma tese conceitual que se baseia em princípios morais – e pode ter sido, de um ponto de vista histórico, o começo de seu comprometimento com a análise conceitual normativa. Também vale notar aqui que Dworkin está unindo jurisprudência conceitual e filosofia política – algo que ele depois explicitamente (e famosamente) endossará depois em O Império do Direito. Isso, no entanto, é um equívoco sério. Tudo que Dworkin alcança com o argumento acima, como no caso das transições fisicalistas discutidas antes, é mover o problema de lugar. Tentar resolver problemas práticos por meio de movimentos puramente conceituais é como tentar desfazer uma dobra no carpete apenas apertando-a para baixo: tudo que você vai conseguir é mover a dobra de lugar. Jamais vi alguém resolver um problema prático fazendo apenas movimentos puramente conceituais. Mesmo se você adota uma metodologia conceitual moralmente normativa [como a de Dworkin], ela não fornecerá material suficiente para fazer o problema desaparecer; ela simplesmente mudará a natureza do problema – e sem diminuir em nada a sua gravidade.

O modo correto, penso, de fazer jurisprudência conceitual é a metodologia descritiva tradicional que Quine rejeita em “Dois Dogmas do Empirismo”. Tenho que confessar que é difícil para mim entender a motivação para uma metodologia conceitual moralmente normativa [como a de Dworkin]. Duvido que tenhamos uma obrigação moral que requeira de nós fazermos isso; tampouco vejo qualquer razão para pensar que há conceitos [como o de direito] que tenham um caráter específico que o requeira.

Dworkin percebe que o único modo de justificar o seu uso de uma metodologia moralmente normativa é tentar mostrar que o direito é um conceito que tem tal caráter distintivo – e ele tenta alcançar isso em O Império do Direito quando ele argumenta que o direito é um conceito “interpretativo”. Este argumento é insuficiente. Ele toma o conceito de cortesia como um exemplo de um argumento normativo e pretende estabelecer isso discutindo o modo como regras (ou concepções de cortesia) mudam. Embora seja verdade que essas regras mudam, não há razão para pensar que o conteúdo do conceito mude. As regras de cortesia, para começar, não são regras constitutivas que constroem a jogo da cortesia do modo como as regras do xadrez são constitutivas e constroem o jogo de xadrez. Regras não constitutivas podem mudar sem mudar o conceito do tipo de regra que elas são. Discordamos sobre regras morais o tempo todo, mas isso não implica que discordamos sobre o conceito de moralidade. Podemos ter tais desacordos, mas eles são radicalmente diferentes dos desacordos que resultam em mudanças nas regras de cortesia.

Este é certamente um problema meu, mas não posso, juro por tudo, ver como a jurisprudência naturalizada poderia ser pensada como envolvendo seja uma análise do conceito de direito ou uma análise da natureza do direito. Uma vez que você rejeita a noção de necessidade e, por conseguinte, a possibilidade de metafísica, é difícil ver o que você poderia estar fazendo quando afirma estar fazendo a mesma coisa que caras como eu fazemos. Eis um modo muito interessante de ver o problema. Brian Leiter argumentou com base numa metodologia naturalizada que o positivismo exclusivo é verdadeiro. O problema é que ele rejeita a metodologia conceitual tradicional com base nos argumentos de Quine em “Dois Dogmas”, o que inclui rejeitar o uso das modalidades “necessidade” e “possibilidade”. Mas o positivismo inclusive é apenas a tese muito fraca de que é possível haver um sistema jurídico com critérios morais de validade. Se as pretensões metodológicas de Leiter sobre uma jurisprudência naturalizada, dada sua conexão racional com o ceticismo quiniano, forem verdadeiras, não consigo – e, repito, a falha aqui provavelmente é minha – ver como poderíamos estar justificados até mesmo em falar sobre o tipo de possibilidade expressa na tese inclusivista.

Textos citados:

HHSS = “Herbert Hart and the Semantic Sting”, Timothy A. O. Endicott.
LE = Law’s Empire, O Império do Direito, Ronald Dworkin
TRS = Taking Rights Seriously, Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin

Mais importantes artigos de Kenneth E. Himma sobre teoria do direito (com links para acessar o abstract e baixar o texto pelo SSRN):


segunda-feira, 7 de julho de 2014

Explicando “Direito e Democracia” (4B-I): A Tensão entre Facticidade e Validade no Interior da Linguagem

Depois de certo tempo (ok, muito tempo), retomo as postagens sobre Direito e Democracia, de Habermas. Havia parado na primeira parte da explicação sobre a tensão entre facticidade e validade, em que decompus a ideia de “tensão” em quatro teses distintas, a saber, as teses da oposição complementar, da satisfação simultânea, da dependência recíproca e da limitação recíproca. Agora que já sabem o que Habermas quer dizer com “tensão”, passo à segunda parte da explicação, referente a como ele chega aos polos da tensão, isto é, como identifica que liberdade e coerção, de um lado, e positividade e legitimidade, do outro, são os assentos apropriados de facticidade e validade. Isto importa não apenas para entender o método de Habermas, mas também para estendê-lo a um objeto especifico dentro do direito, como é o caso de minha tese sobre o processo judicial. Acompanhando a exposição de Habermas no Cap. I da obra, a compreensão adequada deste tema exige que passemos por três pontos: (I) a tensão entre facticidade e validade no interior da linguagem; (II) a liberação da tensão entre facticidade e validade no mundo da vida de sociedades modernas; e (III) a tensão entre facticidade e validade no interior do direito positivo. Nesta postagem me dedicarei apenas à primeira, isto é, à tensão no interior da linguagem.

(I) Tensão entre facticidade e validade no interior da linguagem (DD 26-35)

No primeiro ponto, Habermas mostra que a o médium linguístico, portador da racionalidade após a mudança da razão prática para a razão comunicativa (v. a postagem 3 desta série), é quem traz consigo para as práticas sociais constituídas linguisticamente no mundo da vida (v. “mundo da vida” na postagem 2 desta série) uma tensão entre facticidade e validade. A tarefa de que Habermas se desincumbe aqui é dupla: no plano da teoria, trata-se de mostrar que a guinada linguístico-pragmática na filosofia revela uma ambiguidade fundamental na linguagem entre idealidade e contexto; no plano da prática, trata-se de mostrar que as práticas sociais constituídas linguisticamente recebem da linguagem a propriedade de serem capazes de transcendência imanente e aprendizado racionalizador ao longo do tempo. Vou explicar este ponto, então, distinguindo entre os dois planos.

Plano da teoria: Guinada linguístico-pragmática, idealidade e contexto

Para Habermas, a centralidade da linguagem é evidenciada na história contemporânea da filosofia pela mudança de paradigma representada pela chamada guinada linguística. Como a entende Habermas, a guinada linguística é uma mudança da forma de fazer filosofia na modernidade, deixando de concentrar-se no sujeito pensante e nas ideias em sua mente (a chamada “filosofia da consciência”, o estilo que impera de Descartes a Kant) e passando a concentrar-se na linguagem com que falamos do mundo, seus pressupostos, regras e modos típicos de funcionamento (o estilo que impera de Pierce, Frege e Russell em diante). É o que faz com que se deixe de perguntar como é possível conhecer o mundo exterior  e se passe a perguntar o que torna devidamente justificada uma proposição descritiva. É o que faz com que se deixe de perguntar se cumprir um dever moral requer ou não pureza de intenção e se passe a perguntar sob quais condições uma regra moral pode ser considerada correta. Não se trata mais de como um sujeito se apropria do mundo ou intervém sobre ele, mas de como enunciados teóricos e práticos da linguagem podem falar dele validamente.

Seguindo uma historiografia tradicional, Habermas atribui o impulso inicial da guinada linguística a uma reação contra o psicologismo. O psicologismo, no caso, era uma tendência, que se tornou influente no fim do Séc. XIX, de supor que o conhecimento das leis que regem a mente humana explicaria a lógica, a matemática, a física e mesmo a ética. A ideia era que, se a cognição humana dependia de suas sensações e de sua mente e a ação humana dependia de sua volição e de seu autocontrole, então, ao explicar o mecanismo de tais processos psicológicos se teria a chave de explicação de todo o restante.

A reação contra isso, com Frege, começa pela distinção entre representação e pensamento. Representação é o fenômeno de pensar algo, mas pensamento é o conteúdo e sentido desta representação. Se João e Pedro pensam que está chovendo lá fora neste momento, então, João e Pedro, embora tenham tido cada um sua respectiva representação, tiveram, contudo, o mesmo pensamento. João pode ter pensado que estava chovendo porque ouviu pingos d’água contra a janela de seu quarto, enquanto Pedro pode ter pensado o mesmo porque ouviu a informação de alguém que acabara de chegar da rua. As representações mentais de João e de Pedro teriam, portanto, processos de formação (inferência por indícios e crença no testemunho) completamente diferentes. Mas, o pensamento de ambos seria o mesmo. E, o que é mais importante, este pensamento, passível de verdade e falsidade, será verdadeiro não em função de como a crença de que estava chovendo se formou na mente de cada um, mas exclusivamente em função de se está ou não chovendo lá fora. O que é verdadeiro ou falso em ambos os casos não são as respectivas representações, mas seu idêntico conteúdo e sentido, isto é, o pensamento. Nosso conhecimento é uma coleção de pensamentos, e não de representações. Por isso, as leis de como se formam nossas representações nada têm a dizer sobre a verdade ou falsidade de nossos pensamentos.

Como isso se relaciona com a linguagem? De modo direto, porque a linguagem registra em enunciados nossos pensamentos. Vejam que isso é diferente de dizer que ela registra em enunciados nossas representações. Esta última afirmação significaria que, ao dizer “Chove lá fora”, João expressa em palavras sua representação, isto é, o fenômeno mental de que acredita que chove lá fora. Mas não é isso. Ao dizer “Chove lá fora”, João enuncia que se trata de um fato no mundo que agora chove lá fora. Ele expressa algo sobre o mundo, algo que qualquer outra pessoa pode também pensar, verificar, concordar ou discordar etc. Ele registra em palavras um pensamento, e não uma representação. Isto é assim porque o que dizemos por meio da linguagem são enunciados cujo sentido não depende dos eventos em nossas mentes privadas e individuais, e sim de conceitos publicamente disponíveis e de regras socialmente compartilhadas. Dedicar-se à linguagem é uma forma de libertar o exame do pensamento das armadilhas psicológicas do foco na representação. Quanto mais nos perguntamos sobre como pensamos em coisas (nas leis naturais de nossa mente), mais nos concentramos em nossas representações; quanto mais nos perguntamos como sobre como falamos de coisas (nas regras sociais de nossa linguagem), mais nos concentramos em nossos pensamentos. Se nosso conhecimento é uma coleção de pensamentos, e não de representações, o melhor modo de falar sobre conhecimento é concentrar-se na linguagem. Por isso, transferir foco da representação para o pensamento produz a guinada linguística. Daqui para frente, sempre que falarmos de enunciados na linguagem, devemos pensar neles como portadores de nossos pensamentos.

Agora, o segundo passo, relativo à teoria da verdade. Ele advém como desenvolvimento quase natural do primeiro: Se enunciados não são verdadeiros ou falsos de acordo com como se formaram nossas representações, o que os torna, então, verdadeiros ou falsos? A resposta tradicional é que se trata de seu acordo ou desacordo com o mundo. “Chove lá fora” é verdadeiro se estiver chovendo lá fora. O acordo entre enunciado na linguagem e o respectivo fato no mundo tornaria o primeiro verdadeiro. Esta resposta está na pista certa, mas precisa de mais desenvolvimento. Na forma apresentada, a resposta não distingue entre enunciados verificáveis (como “Chove lá fora”) e não verificáveis (como “Deus criou o mundo em sete dias”), assim como não distingue entre enunciados não verificáveis devido a limitações empíricas (como “O número de galáxias no universo é n”) e não verificáveis devido à natureza de seu conteúdo (como “Os esportes têm mais valor objetivo que as artes”). Para perceber como estas distinções seriam importantes, basta trocar a pergunta para: Sob que condições Pedro deveria considerar verdadeiro o que disse João? Para um enunciado verificável como “Chove lá fora”, a resposta seria “caso Pedro verifique que o fato descrito é o caso”; para um enunciado não verificável por limitação empírica como “O número de galáxias no universo é n”, a resposta seria “Pedro poderá considerar o enunciado verdadeiro apenas quando houver tecnologia suficiente para determinar se o fato descrito é o caso, sendo, por ora, indecidível”; já para um enunciado não verificável pela natureza de seu conteúdo, como “Deus criou o mundo em sete dias” ou “Os esportes têm mais valor objetivo que as artes”, a resposta seria “Pedro jamais poderá considerar o enunciado nem verdadeiro nem falso, porque ele não satisfaz condições mínimas de verificação”. Só pode ser considerado verdadeiro o enunciado cujas condições de verificação estão presentes.

Isto levou certos filósofos a aderirem a uma teoria verificacionista não apenas da verdade, mas também do sentido. Segundo esta teoria, um falante sabe o sentido de um enunciado se sabe sob quais condições ele seria verdadeiro, isto é, se sabe o que teria que ser o caso no mundo para que aquele enunciado estivesse dizendo a verdade. Se João diz “A parede é branca”, Pedro sabe o sentido deste enunciado apenas se sabe que ele será verdadeiro caso empregue sua visão normal, sob luz normal, e, olhando para a parede, verifique que ela é branca. Se João diz “2 + 2 = 4”, Pedro sabe o sentido deste enunciado apenas se sabe que ele será verdadeiro caso empregue os axiomas e regras normais da aritmética e, partindo do número 2 e adicionando a ele mais 2 unidades, obtenha a soma 4. Disso, que soa bastante intuitivo e aceitável, deriva, contudo, a consequência de que enunciados cujas condições de verificação não existem ou não são conhecidas são destituídos de sentido. “Deus criou o mundo em sete dias” ou “Os esportes têm mais valor objetivo que as artes” não seriam enunciados falsos, e sim enunciados que, por não poderem ser verificados, não teriam sentido. Isto leva à concepção positivista de que o que pode ser verificado (geralmente querendo dizer “verificado pelos métodos e técnicas atualmente disponíveis nas ciências exatas e naturais”) faz sentido e merece discussão, enquanto o que não pode ser verificado não faz sentido e deve ser descartado como “metafísico”, em sentido pejorativo. Isto dá aos enunciados descritivos das ciências exatas e naturais um privilégio epistêmico absoluto, condenando como carente de sentido boa parte dos enunciados da religião, da arte, da ética, da política e das ciências humanas e sociais.

Para Habermas, esta concepção positivista totalmente implausível resultava do equívoco de conceber sentido e verdade com ênfase em seu aspecto semântico. Se distinguirmos, como é tradicional, entre três aspectos do estudo da linguagem, o aspecto sintático diz respeito às regras de formação de enunciados dotados de sentido (relação signo-signo), o aspecto semântico diz respeito às regras de significação, isto é, de referência de um conteúdo linguístico ao mundo (relação signo-mundo), enquanto o aspecto pragmático diz respeito às regras de uso da linguagem entre falantes em contextos e com propósitos concretos e particulares (relação signo-falante). A pergunta sobre o que teria que ser o caso no mundo para o enunciado “Chove lá fora” ser verdadeiro é semântica e resulta no tipo de positivismo linguístico visto acima. Ela deveria ser substituída pela pergunta pragmática sobre em que condições os falantes que empregam aquele tipo de enunciado costumam considerá-lo verdadeiro. Pois os enunciados que a teoria verificacionista exclui como destituídos de sentido são na verdade objeto de debate racional entre falantes todos os dias, o que quer dizer que tais falantes não só compreendem o sentido de tais enunciados e os consideram passíveis de verdade e falsidade, mas também consideram que existem boas e más razões que podem ser dadas para sustentá-los e que podemos saber quando um destes enunciados está ou não ancorado em boas razões. Não é a filosofia que deve decidir se tais enunciados fazem sentido e se fundam em razões; ela deve constatar que existem práticas sociais em que tais enunciados são empregados com sentido e sustentados com razões. A filosofia não assume a posição de juíza das práticas discursivas, e sim de intérprete destas práticas, responsável por trazer a tona as regras e critérios que estas práticas já empregam. A teoria verificacionista, com sua ênfase semântica na verificabilidade empírica, impõe o padrão das ciências exatas e naturais para a linguagem como um todo. É preciso deixar esta ênfase semântica de lado em nome da ênfase pragmática em como as práticas discursivas já funcionam, nas regras e critérios com que tais práticas já trabalham.

Se a guinada linguística foi uma primeira transição (para fora da filosofia da consciência), que com a teoria verificacionista do sentido e da verdade assume uma faceta semântica (guinada linguístico-semântica), agora era necessária uma segunda transição, em direção a uma guinada linguístico-pragmática. Habermas aponta como representante desta tendência a teoria de Pierce sobre a verdade. Para Pierce, as teorias tradicionais (correspondencial e coerentista) da verdade tomam o caminho errado ao definir a verdade. Elas se perguntam (com viés semântico) o que significa que uma proposição seja “verdadeira”. Em vez disso, elas deveriam se perguntar (com viés pragmático) o que aconteceria se uma proposição fosse verdadeira. Pierce trabalha a partir desta última pergunta e lhe dá a resposta de que, se uma proposição (Pierce fala de “teoria”) fosse verdadeira, então, todos os pesquisadores que estivessem investigando sobre o fato a que ela se refere convergiriam para ela. Esta “convergência dos investigadores” é a definição pierciana da verdade. Pierce, contudo, qualifica esta definição com atributos contrafactuais de idealidade (isto é, com algumas condições que só poderiam ser satisfeitos num caso ideal): a proposição (teoria) verdadeira é aquela para a qual convergiriam todos os investigadores caso dispusessem de tempo e recursos cognitivos e materiais ilimitados. Como esta definição é demasiado idealizada, ela, para se aplicar aos investigadores reais, cujos tempo e recursos são sempre limitados, precisa sofrer uma restrição realista: Conta como verdadeira no presente a proposição (teoria) para a qual convergem os investigadores atuais em vista do tempo e dos recursos atualmente disponíveis. Isto não quer dizer que qualquer coisa para a qual convirjam as opiniões dos investigadores é só por isso verdadeira. A verdade não é uma questão de mera convergência de opinião, mas de convergência racional de investigação. Nos termos de Habermas, não é uma questão de mero acordo de fato, mas de um acordo com base em razões. Não é uma questão de aceitação factual, mas de aceitabilidade racional.

Portanto, a questão do sentido e da verdade não pode ser tratada como uma questão de verificação de fatos no mundo, sob pena de recair nas consequências implausíveis de um positivismo linguístico. Ela precisa ser tratada como uma questão de aceitabilidade racional de enunciados em práticas linguísticas concretas. Ao nos perguntarmos o que torna um enunciado válido, devemos prestar atenção às práticas linguísticas em que estes enunciados são empregados e nos critérios e regras com que no interior destas práticas os avaliam os falantes. Ao fazer isto, desloca-se o exame dos enunciados da relação signo-mundo (que é semântica) para a relação signo-falante (que é pragmática). Então, o enunciado “Chove lá fora”, dito de João para Pedro, de fato terá sentido apenas se Pedro olhar o tempo lá fora e verificar que está chovendo, mas não porque o próprio sentido do enunciado dependa da verificação, e sim porque, nas práticas em que um enunciado como “Chove lá fora” é empregado, olhar o tempo lá fora e verificar que está chovendo é tomado pelos próprios falantes como condição de aceitabilidade daquele enunciado. Sendo assim, “Chove lá fora” é um enunciado aceitável, mas outros, que não se refere à descrição da realidade empírica, também o podem ser. Se João diz a Pedro que amigos verdadeiros importam mais que dinheiro, Pedro entenderá que João neste caso não se refere a um fato empírico no mundo, e sim a uma constelação de valores compartilhados pela comunidade a que ambos pertencem. Contrastando o enunciado de João com esta constelação de valores, Pedro pode chegar à conclusão de que João tem razão, o que torna seu enunciado aceitável. Se João diz a Pedro que Deus não pode querer o mal de nenhuma de suas criaturas, Pedro entenderá que João neste caso não se refere a um fato empírico no mundo, e sim a um conjunto de pressupostos sobre a natureza de Deus na religião e na teologia (incluindo sua perfeição moral, que torna fazer o mal incompatível com ele). Contrastando o enunciado de João com este conjunto de pressupostos, Pedro pode chegar à conclusão de que João tem razão, em vista do que seu enunciado é aceitável. Uma vez que se concentre nos critérios internos às práticas em que os enunciados são empregados, a filosofia não submeterá todos os tipos de enunciados ao mesmo padrão de sentido e verdade (por exemplo, o padrão das ciências exatas e naturais, como faz a teoria verificacionista), mas contemplará a mesma pluralidade de enunciados e de padrões que se encontra nas próprias práticas que os empregam. (Algo que Habermas vê materializado tanto na teoria dos jogos de linguagem de Wittgenstein quanto na teoria dos atos de fala de Austin e Searle, dando, contudo, preferência a esta última, por considerar que a primeira tem conotação contextualista e relativista.) Esta primazia das práticas, com conversão da tarefa filosófica na explicitação de critérios já empregados, é do que de mais importante se trata quando Habermas fala de uma guinada linguístico-pragmática.

Plano da prática: Práticas sociais, transcendência imanente e racionalização

Recapitulando a seção anterior: Frege reage contra o psicologismo distinguindo entre representações e pensamentos e se concentrando nestes últimos; os pensamentos se deixam registrar na forma de enunciados linguísticos, o que leva à guinada linguística; na primeira fase desta guinada, toma-se uma ênfase semântica com a teoria verificacionista do sentido e da verdade; em vista das implicações reducionistas e positivistas da guinada linguístico-semântica, parte-se para uma guinada linguístico-pragmática que, inspirando-se na teoria convergencialista da verdade de Pierce, assume os critérios internos a cada prática para determinar o sentido e as condições de aceitabilidade dos enunciados linguísticos; com isso a melhor versão da guinada linguística fica assinalada à teoria dos jogos de linguagem e à teoria dos atos de fala, sobretudo, por razões cognitivistas, a esta última. Certo. Mas e a tensão entre facticidade e validade, onde fica?

Segundo Habermas, todo este aprofundamento da guinada linguística revela em cada um de seus passos uma tensão interna à linguagem: a tensão entre idealidade e contexto. Nesta ambiguidade, o contexto representa o plano dos fatos que são o caso (factual), enquanto a idealidade representa o plano das idealizações que precisam ser assumidas para que aquilo que é o caso seja aceitável (contrafactual). Por exemplo, na teoria convergencialista de Pierce, a verdade de uma teoria é definida em função de um fato: a convergência dos investigadores. Isto aponta para o contexto, perguntando se no contexto os investigadores convergem ou não para aquela teoria. Mas a convergência sozinha seria um mero fato, que não daria à teoria nenhuma validade. É preciso que a convergência de que se fala tenha sido obtida sob condições ideais de disponibilidade de tempo e recursos ilimitados (idealização), para que se afaste a hipótese de que a convergência se deva a preconceito, coincidência, erro ou ignorância e se passe a de fato supor que ela se deve à verdade da teoria, sendo, então, prova desta verdade (a idealização dota o fato de sentido de validade). Da mesma forma, se assumirmos a versão modesta e realista, situada no tempo, da teoria de Pierce, a convergência atual dos investigadores (fato) prova a verdade da teoria, mas apenas sob a condição (idealização) de que esta convergência seja produto da melhor investigação a partir dos recursos disponíveis. Por fim, se nos concentrarmos, como a teoria dos jogos de linguagem e a teoria dos atos de fala, nos critérios com que os próprios falantes empregam e julgam enunciados em suas práticas concretas, o acordo dos falantes (fato) prova a validade do enunciado, mas apenas sob a suposição (idealização) de que este acordo se funda em razões aceitáveis para todos. Daí a ênfase não na aceitação, mas na aceitabilidade.

Mas por que esta ambiguidade ocorre? Ela ocorre porque, ao transitar para as práticas (que são fatos) como fonte dos critérios de sentido e validade (que são idealizações), deixa-se de correr o risco de impor critérios ideais que violentam as práticas e levam a conclusões implausíveis (como a teoria verificacionista), mas passa-se a correr outro risco, que é o de assumir como válido qualquer coisa que uma prática concreta trate como tal. Para quem leu a postagem 1 desta série, este duplo risco soará familiar. De um lado, ser tão utópico que se perca contato com o real e se queira legislar sobre ele; de outro lado, ser tão realista que se legitime o que quer que seja o caso no mundo como se válido fosse. Trata-se do mesmo duplo risco que a teoria crítica quer evitar em comparação com as duas versões da teoria tradicional: utopia abstrata e realismo legitimador. Mas aqui não é de teoria crítica que se está tratando, e sim de uma guinada que ocorreu na filosofia analítica tradicional. Ocorre que, ao transitar para o campo do pragmático, a filosofia analítica também precisou se ver com o mesmo duplo risco tematizado pela teoria crítica. Eu iria mais longe e avançaria a seguinte tese interpretativa: este duplo risco é precisamente o ponto de interseção entre filosofia analítica e teoria crítica que Habermas quer explorar e a partir do qual considera possível fazer a ponte de comunicação entre as duas. Quando a filosofia analítica faz sua guinada pragmática, precisa recorrer a uma validade que não se afaste das práticas e a práticas que não sejam vazias de validade. Portanto, quando a filosofia analítica faz sua guinada pragmática, ela é obrigada a pensar como teoria crítica – mesmo que seja quanto a um ponto específico de sua teorização. Este ponto específico é que permite que os insights da filosofia analítica sejam levados adiante na forma de teoria crítica, ou, o que para Habermas é o mesmo, permite reconstruir criticamente os ganhos da filosofia analítica.

Antes, porém, de mostrar como Habermas faz isso, deixemos mais claro em que consiste a tensão entre idealidade e contexto no interior da linguagem. Se João diz a Pedro: “O gato está sobre o capacho”, ele ao mesmo tempo usa termos que ele escolheu, reuniu e formulou (fator contexto), mas a partir de sentidos e segundo regras que todos podem entender, reconhecer e aceitar (fator idealidade). Este aspecto se parece com a relação entre língua e fala abordada por Saussure: a fala é o uso individual da língua, que é um depósito de sentidos e regras disponíveis, mas é a língua que torna possível todas as falas. Da mesma forma, João ao mesmo tempo se refere a certo gato e a certo capacho específicos (fator contexto), mas, para isso, emprega termos (“gato” e “capacho”) que se referem a uma generalidade de seres dotados de características comuns (“gato” nomeia todo e qualquer gato, “capacho”, todo e qualquer capacho). Este aspecto se parece com a relação entre singular e geral abordada por Hegel: só é possível falar do singular usando termos gerais e limitando seus sentidos ao contexto presente. Existe, portanto, em todo uso da linguagem, uma relação inevitável entre contexto e idealidade, pois todo enunciado é um uso particular (contexto) de uma gramática geral (idealidade) e toda enunciação se refere a certo estado de coisas particular (contexto) lançando mão de termos gerais universalmente empregáveis (idealidade).

É isso que permite, por um lado, que João consiga se fazer entender para Pedro, mas permite também, por outro lado, que Pedro critique o enunciado de João. Senão, vejamos. Se João diz que o gato está sobre o capacho, e Pedro verifica se este é o caso, ele pode retornar com vários tipos de crítica ao fato descrito. Ele pode dizer que aquilo não é um gato, mas um cachorro, ou que aquilo não é um capacho, e sim um tapete, ou que o gato está na verdade ao lado, e não sobre o capacho. O que torna isso possível é que “gato”, “capacho” e “sobre” não significam qualquer coisa que João quiser que signifiquem. Se assim fosse, o enunciado seria incompreensível e incriticável, pois João poderia estar dizendo qualquer coisa de qualquer coisa, e Pedro não teria como saber. Mas “gato”, “capacho” e “sobre” têm sentidos externos à vontade de João, sentido fixados no mundo da vida social de que Pedro também é parte, o que faz com que Pedro, lançando mão de tais sentidos, seja capaz de verificar se João descreveu ou não corretamente o estado de coisas que se apresenta. João, para tornar seu enunciado inteligível, lança mão da linguagem intersubjetivamente compartilhada; mas, na contrapartida, se expõe a ser avaliado em seu uso desta linguagem, isto é, abre para Pedro a possibilidade de examinar se seu enunciado, à luz dos sentidos compartilhados, corresponde ou não aos fatos. A rota de ida (do contexto para a idealidade) de ser inteligível só se obtém em conjunto com a rota de volta (da idealidade para o contexto) de ser criticável. O contexto, ao recorrer à idealidade para fazer sentido, recebe de volta o ônus da idealidade, que é ter que ser válido.

Por isso o enunciado se transforma numa espécie de promessa ou compromisso, como bem explica a teoria dos atos de fala, de Austin e Searle. Dizer “O gato está sobre o capacho” é assumir com seu ouvinte o compromisso de que, se ele verificar os fatos, verá que aquele é o caso e de que, se assim não for, se pode dar razões que justifiquem o erro ou engano. Dizer não é mais apenas dizer, é também agir. Dizer que p é dizer que p é o caso e que se pode dar razões em favor de p. Pode-se fazer uma analogia com a promessa. Se João tivesse prometido a Pedro que iria à sua casa jantar hoje à noite, Pedro teria razão para esperar que João viesse jantar hoje à noite e, se João não vier, Pedro teria razão para criticar João ou cobrar-lhe uma explicação. É que uma promessa não é apenas um lance de palavras no ar. Ela cria um elo moral entre promissor e promissário, um elo moral que dá ao promissor razão para agir e ao promissário razão para esperar, criticar, cobrar. Do mesmo modo ocorre com atos de fala. Se João diz a Pedro que o gato está sobre o capacho, Pedro teria razão para acreditar que o gato está sobre o capacho e, se verificar que não está, para criticar o enunciado de João e cobrar-lhe uma explicação sobre seu erro. Essa “quase promessa” contida em todo enunciado recebe o nome de “pretensão de validade”. Todo enunciado carrega sua pretensão de validade: dizer que p é dizer que p é válido. E essa pretensão de validade vem acompanhada de um ônus, que é a justificação racional: dizer que p é válido é dizer que existem boas razões para aceitar que p. Se alguém problematizar o enunciado feito, o falante deve apresentar as razões que havia prometido implicitamente que existiam. (Habermas chama isso de “resgatar discursivamente” o enunciado, isto é, salvá-lo do naufrágio da crítica empregando o bote flutuante das razões.)

Nestes aspectos do enunciado como ato de fala também se revela a tensão entre contexto e idealidade. Primeiro, no nível do conteúdo: Do ponto de vista explícito, o falante afirma que p (fato, fator contexto), mas, ao mesmo tempo, do ponto de vista implícito, surge a promessa de razões (valor, fator idealidade). Depois, no nível do processo: Dizer que p é pedir ao ouvinte que aceite que p (fator contexto) com base em que p está fundado em razões que seriam aceitáveis para todos (fator idealidade).

Não é difícil ver como esta tensão entre contexto e idealidade está presente no direito. As normas jurídicas são formuladas linguisticamente e, devido a este fato, usam conceitos gerais e têm pretensões de validade. Pode ser que, do ponto de vista do contexto, uma sociedade escravista tenha normas que digam “todos os homens” querendo dizer apenas os homens livres ou homens brancos, mas, do ponto de vista da idealidade, “todos os homens” se estende inclusive aos escravos, dando aos abolicionistas base de reivindicação, a partir da norma, contra aquilo que a norma jamais quis eliminar. Pode ser que, do ponto de vista do contexto, a norma que protege o domicílio quisesse proteger apenas as residências privadas, mas, quando se trazem à tona as razões da proteção (proteção da vida privada e do sigilo legítimo), a norma se torna apropriável para reivindicar proteção de vários outros espaços (clínicas, escritórios, garagens etc.) com base nas mesmas razões. A textura aberta, de que fala Hart, e a apropriação dos direitos pelos excluídos, de que fala a esquerda, são todos fenômenos que só ocorrem devido à tensão entre contexto e idealidade. E isso aponta para o último aspecto que quero destacar nesta postagem.

Este aspecto consiste em que a idealidade produz sobre o contexto uma pressão ou empuxo adiante. O aspecto ideal força o aspecto contextual a mover-se no tempo, criando, assim, um mecanismo de avanço e aprendizado. Este movimento adiante a partir da pressão interna resultante da tensão entre idealidade e contexto Habermas chama de transcendência imanente. Como a linguagem só pode falar do contextual se comprometendo com o ideal, ela permite que se denuncie e cobre o contextual em seus déficits perante o ideal e ela força o contextual a corresponder mais e mais ao ideal ao longo do tempo. Noutros termos, ela torna o ideal o único parâmetro à luz do qual o contextual é aceitável. Isso dá ao ideal uma realidade limitada (ele se realiza no contextual, mas nunca plenamente) e ao real uma idealidade limitada (ele corresponde cada vez mais ao ideal, mas nunca plenamente). Este acordo, necessário mas inalcançável, entre real e ideal faz com que o real se torna cada vez mais ideal (no sentido de válido) e o ideal, cada vez mais real (no sentido de existente).

Por isso, as práticas sociais mediadas linguisticamente são também elas práticas que se dão em contextos concretos, respondendo a necessidades, circunstâncias e fins concretos, mas que só mobilizam ações conjuntas de coletividades de indivíduos quando ligam estes indivíduos sob o signo de uma promessa idealizada. Como a prática promete corresponder àquela ideia, os indivíduos veem razões para engajar-se nela e respeitá-la ou promovê-la; mas estas razões cedo deixariam de existir se constatarem os déficits da prática em relação à ideia sem que a prática se mova adiante para corresponder à ideia em maior medida. Ao falar deste processo, Habermas se refere a uma “racionalização das práticas sociais” ao longo do tempo. Esta racionalização só ocorre porque as práticas são mediadas pela linguagem e esta, com sua tensão interna entre contexto e idealidade, força as práticas a se comprometerem com ideais universalmente aceitáveis e a preencherem mais e mais os intervalos que ainda separam suas manifestações concretas daquela idealidade.

Isto tem uma consequência para as instituições sociais (incluindo as jurídicas) que devemos reter em mente como ponto de partida para o assunto da próxima postagem. Em qualquer sociedade livre, uma instituição social só se implanta sob a promessa de que é correta, de que ela incorpora o modo correto de lidar com certo problema. Em sociedades arcaicas, esta pretensão de correção, ainda misturada ao elemento do sagrado religioso, se torna imune à crítica dos participantes. Mas, numa sociedade moderna, que aceita apenas razões de tipo mundano e acessível a todos, só é possível manter uma instituição social funcionando e sendo respeitada ou promovida por todos se se renova constantemente a promessa de que aquela é a instituição correta. O direito moderno se estrutura a partir da dupla necessidade de, por um lado, tornar certas práticas e instituições obrigatórias e, por outro lado, cumprir a promessa de que aquelas práticas e instituições são corretas. A tarefa de ligar real e ideal de modo dinâmico e racionalizador o direito herda da linguagem e leva adiante lançando mão de seus próprios recursos. Veremos sobre isso na próxima postagem.


Próxima Conversa: Explicando “Direito e Democracia” (4B-2): A Tensão entre Facticidade e Validade em Sociedades Arcaicas e Modernas.